Формы и способы привлечения денежных средств в жилищное строительство | сpk.ua
Центр правового консалтинга

Часть І. Механизмы, предусмотренные законом

Установленные в законодательстве ограничения на инвестирование и финансирование в жилищном строительстве, конечно же, в Украине традиционно, как и в случаях с нормативно установленными запретами или ограничениями в любых иных сферах экономической деятельности, привели к изобретению и, самое важное, применению на практике огромного количества разнообразных схем, имеющих своей конечной целью продажу застройщиками жилья покупателям-инвесторам и его оплату на стадии строительства, то есть до фактического его оформления как объекта недвижимости.

Как покупателю-инвестору без специальных знаний и опыта разобраться во всем этом разнообразии? И более того, выбрать среди огромного количества предложений на первичном рынке жилищного строительства, не только те, что будут ему приемлемы по цене и параметрам самого жилья, а, прежде всего, наименее рисковые с точки зрения возможных негативных финансовых последствий? Соответственно, как не остаться и без вложенных средств и без жилья?

Риэлторы и иные профессиональные посредники на рынке недвижимости, бесспорно, подскажут, у каких застройщиков лучше ценовые предложения или технические параметры строящегося жилья, когда и какие скандалы имели место, у кого из застройщиков «подмоченная» репутация и по каким объектам. Да, и все, как правило, этим их знания и ограничиваются. Но это в большей степени или информация, характеризующая исключительно ценовые и технические показатели объекта недвижимости, или демонстрирующая слухи, собранные риелтором, так сказать, сложившееся в определенном кругу мнение, в отношении конкретного застройщика или объекта строительства. Что же касается непосредственно юридической стороны вопроса при приобретении жилья на первичном рынке, то для большинства консультантов по недвижимости она имеет лишь вспомогательный характер. Договора ведь какие-то подписываются, там ведь указано, что Вы покупаете, за сколько и когда будет построено, вот и отлично, а какие последствия несут эти договора – ни риелторы, ни покупатели-инвесторы, часто до конца и не осознают. Как мы можем наблюдать, у обывателей часто просто не укладывается в голове, что наличие подписанного договора не является гарантией их прав на приобретаемое жилье – то, что этот договор желательно прочитать и вникнуть в его правовую природу догадывается далеко не каждый. Ведь главное, чтобы цена приемлемая была, да, место хорошее было. Вместе с тем, сегодня мы можем привести массу примеров, когда покупатели-инвесторы вложили деньги, не позаботившись о правовой стороне вопроса, и в итоге, ни денег, ни жилья нет, а претензии предъявлять некому.

Поэтому, на наш взгляд, рассчитывать на совет и знания консультанта по недвижимости особенно не приходится и помочь в этом случае может только квалифицированный профильный юрист, который имеет достаточный опыт работы в указанном сегменте рынка юридических услуг. И важно понимать, что для квалифицированной консультации часто бывает недостаточно просто наличия базовых юридических знаний. Это, прежде всего, является следствием использования застройщиками огромного количества разнообразных схем и инструментов, часто неоправданных и являющихся обычной подменой понятий, что в свою очередь, влияет на специфику гражданско-правовых конструкций договоров «покупки» жилья на первичном рынке. Поэтому от консультанта требуются глубокие юридические знания из различных отраслей права, в частности гражданского (хозяйственного), инвестиционного, строительного и налогового права, а также законодательства, регулирующего рынок финансовых услуг и рынок ценных бумаг, а также определенный опыт.

 Для того чтобы у читателя сложилось хотя бы общее мнение о том, как продается жилье на первичном рынке (на стадии строительства), в этой части статьи мы опишем наиболее распространенные «законные» механизмы, инструменты и используемые при этом гражданско-правовые конструкции договоров, которые обычно предлагается заключить покупателям-инвесторам такого жилья.

Как уже было выше сказано, в законодательстве установлены ограничения, связанные с инвестированием и финансированием физическими и юридическими лицами в жилищном строительстве. По сути, это означает, что если следовать формально этому ограничению, то застройщики имеют право на, во-первых, продажу уже готовых, т.е. после принятия объекта строительства в эксплуатацию, и оформленных (с зарегистрированным правом собственности застройщика) объектов жилой недвижимости. И, во-вторых, источники финансирования жилищного строительства — это привлечение средств в строительство от физических или юридических лиц в счет получения этими инвесторами в будущем, после завершения строительства (принятия объекта строительства в эксплуатацию), объектов жилой недвижимости (в таком случае право собственности на объекты регистрируется сразу за инвесторами). Во втором случае обязательным условием является использование застройщиком при такой «продаже» строящегося жилья правовых инструментов, предусмотренных законом, в частности: фондов финансирования строительства, фондов операций с недвижимостью, институтов совместного инвестирования, эмиссии целевых облигаций предприятий (погашение которых происходит путем передачи покупателям объектов жилой недвижимости).

Но почему же многие способы привлечения денежных средств в строительство, застройщики стараются не использовать, хотя они определенны законом, а предпочитают часто сомнительную альтернативу? Попробуем в общих чертах рассмотреть ниже эти механизмы.

Фонды финансирования строительства (ФФС).

Этот инструмент совместно с застройщиком могут использовать финансовые компании и банки, которые получили соответствующую лицензию у регулятора – Нацкомфинуслуг.

Собственно, обобщенно сама схема взаимоотношений между участниками финансирования строительства с использованием ФФС выглядит следующим образом. Финансовое или банковское учреждение с соответствующей лицензией, которое является так называемым управителем, открывает ФФС (утверждает правила ФФС). При этом управитель заключает несколько договоров с застройщиком (фактически лицом, которое имеет права на земельный участок и планирует реализовать проект застройки), в частности договор строительства объекта жилой застройки, договор поручения (с отлагательными условиями), договор уступки имущественных прав на объект строительства (с отлагательными условиями), договор ипотеки имущественных прав на объект строительства. Если функции генерального подрядчика строительства выполняет не сам застройщик, а иное лицо, то застройщик определяет такое лицо и заключает с ним соответствующий договор генерального подряда. Далее управитель привлекает инвесторов, так называемых доверителей, заключая с ними соответствующие договора на участие в ФФС. Согласно с условиями таких договоров доверители по согласованному графику осуществляют финансирование на банковский счет ФФС, которым распоряжается управитель, а взамен приобретают право получить и оформить в собственность оговоренный в договоре объект недвижимости (квартиру) после принятия объекта строительства в эксплуатацию. При этом управитель страхует финансовые риски доверителя. Также подлежат страхованию и монтажно-строительные работы на объекте.

Таким образом, даже в самом плохом варианте, когда застройщик и генеральный подрядчик имеют финансовые трудности и фактически не могут закончить строительство, у управителя есть юридические инструменты повлиять на ситуацию и, например, сменить застройщика и все же закончить строительный проект. В свою очередь, у доверителя имеются шансы так или иначе, возможно и с задержками, но все же получить ранее проинвестированный и оговоренный в договоре с управителем объект недвижимости (квартиру).

Почему же застройщики не любят использовать ФФС? Исходя из практического опыта общения непосредственно с владельцами строительного бизнеса, подкрепленного анализом положений действующего законодательства, можно обоснованно утверждать, что основных причин несколько.

Во-первых, потому что правоотношения между всеми участниками (управителем ФФС, инвесторами, застройщиком и генеральным подрядчиком) подробно урегулированы специальным законом, причем достаточно императивно по отношению к застройщику и его обязанностям, нормативно установлены требования по соблюдению определенного соотношения между объемом выделяемых из ФФС средств на строительство, их использованием застройщиком и, собственно, результатами проводимых на объекте строительства работ. Застройщики в результате, в сильной степени при использовании средств на строительство зависимы от управителя (финансовой компании). Да, и объект строительства с земельным участком передается в ипотеку управителю и все имущественные права на него. Соответственно, в случае чего, при неблагоприятных условиях у застройщика существует риск вообще потерять права на объект строительства.

Во-вторых, сам по себе механизм громоздкий и затратный. Застройщику, как правило, нерентабельно создавать финансовое учреждение, получать на него соответствующую лицензию, нести постоянные затраты на содержание персонала и обслуживание его деятельности. Привлекать же управителя со стороны, без юридического контроля над ним, рискованно, поскольку зависимость получается обратная. Да, и массу документов необходимо разрабатывать, страховать объект, риски, формировать резервы, постоянно готовить и подавать отчетность регулятору и прочее. Все эти факторы в комплексе отпугивают застройщиков от использования ФФС при привлечении средств от частных инвесторов.

Вместе с тем, непосредственно для самих инвесторов (физических и юридических лиц), даже невзирая на наличие определенных не совсем точно урегулированных законом вопросов, при должном внимании к содержанию подписываемых документов и добросовестном исполнении собственных финансовых обязательств, этот механизм является наиболее надежным с точки зрения юридической защищенности их прав.

Фонды операций с недвижимостью (ФОН).

Этот инструмент реже используется на практике, нежели ФФС, поскольку цель его применения несколько иная. Так, фонды финансирования строительства, как уже было выше сказано, используются для приобретения инвесторами (преимущественно физическими лицами) объектов жилой недвижимости в собственность. Вместе с тем, целью применения механизмов ФОН является получение дохода на размещенные инвестором денежные средства в обмен на сертификаты ФОН от деятельности, связанной с операциями с недвижимостью, в том числе и при инвестировании в строительстве.

Институты совместного инвестирования (ИСИ).

Этот инструмент часто используется при финансировании строительных проектов, прежде всего, из-за либеральных правил налогообложения средств совместного инвестирования, освобождающих от налогообложения налогом на прибыль денежные средства и иные активы, привлеченные в ИСИ от его учредителей и участников, а также доходы, полученные от осуществления операций с активами ИСИ и размещения его денежных средств (включая проценты по займам, лизинговые и арендные платежи и прочие). Государственным регулятором в сфере применения ИСИ является – НацкомЦБиФР.

По своей природе ИСИ — это финансовый посредник на инвестиционном рынке, который может быть организован как корпоративный или паевой фонд (со своими строго определенными законом требованиями и ограничениями), и по своей сути предназначен для привлечения в обмен на эмитированные ИСИ ценные бумаги (сертификаты) денежных средств (или иных активов) от инвесторов (физических и юридических лиц) с целью их дальнейшего вложения в объекты инвестирования (или управления такими активами).

Поэтому привлечение ИСИ при финансировании строительства объектов жилищной застройки требует также использования дополнительных правовых инструментов или гражданско-правовых договоров.

Так, некоторые застройщики используют этот механизм, который в упрощенном виде может выглядеть следующим образом.

Застройщик, который выполняет функции заказчика строительства, и в конечном итоге должен получить во владение (иногда и в собственность) объект строительства (здание), состоящий из отдельных самостоятельных объектов недвижимости (квартир и прочих объектов), заключает инвестиционный договор с компанией по управлению активами (КУА), которая создает и управляет паевым фондом (ИСИ). Предмет такого договора, с одной стороны, состоит из обязанности КУА обеспечить финансирование за счет средств паевого фонда (ИСИ) строящегося объекта, а, с другой стороны, из обязанности застройщика после принятия объекта строительства в эксплуатацию передать КУА оговоренные в таком договоре объекты недвижимости (квартиры и прочие объекты) для их оформления в собственность ИСИ. Средства же ИСИ для финансирования строительства привлекает, например, через заключение с инвесторами предварительных договоров, суть которых сводится к тому, что ИСИ в лице соответствующей КУА обязуется в будущем после принятия объекта строительства в эксплуатацию и оформления объектов недвижимости (квартир и прочие объекты) в собственность заключить с инвесторами договора купли-продажи для передачи им в собственность объектов недвижимости ранее проинвестированных по предварительным договорам (в таком случае инвестор фактически оплачивает квартиру при заключении предварительного договора в виде «гарантийного платежа» или какого-либо иного платежа, который формально подлежит возврату инвестору, но фактически зачисляется в счет оплаты квартиры при дальнейшем заключении договора купли-продажи квартиры).

Иногда на практике встречается и более сложная конструкция с заключением через биржу между застройщиком и ИСИ форвардных контрактов, с последующей продажей ИСИ деривативов инвесторам, позволяющих на определенных в таких документах условиях в будущем заключить с застройщиком договора купли-продажи объектов недвижимости. Это достаточно сложная схема сама по себе, но, по сути, имеющая те же последствия, что и описанная выше.

При использовании ИСИ, как посредника при передаче построенного жилья от застройщика к инвестору, во-первых, решается вопрос с соблюдением требований закона, в части привлечения средств в жилищное строительство, а, во-вторых, осуществляется определенная оптимизация налоговой нагрузки от операций с построенным жильем, поскольку основная разница в цене жилья может быть оставлена на ИСИ и не попадет под налогообложение налогом на прибыль.

Несмотря на плюсы от применения такого механизма для застройщика, о которых говорилось выше, многие из них не хотят использовать институты совместного инвестирования в своей деятельности, с учетом сложной специфики создания КУА и паевых инвестиционных фондов, а также того факта, что в законодательстве установлены серьезные финансовые критерии и показатели, которых следует постоянно придерживаться. Поэтому застройщику, который не имеет намерений глубоко вникать в специфику деятельности ИСИ, как правило, совершенно не интересно дополнительно нести постоянные затраты на содержание квалифицированного персонала и на обслуживание деятельности КУА (паевых инвестиционных фондов). Привлекать же КУА со стороны, без юридического контроля над ней, и в какой-то степени зависеть от такого финансового посредника, многие просто не рискуют. Эти факторы в комплексе отпугивают застройщиков от использования ИСИ при привлечении средств от частных инвесторов.

Для конечного собственника квартиры такой механизм также не является идеальным и несет определенные юридические риски, поскольку основное инвестирование осуществляется через предварительные договора, суть которых сводится к обязанности застройщика заключить с инвестором в будущем на определенных условиях договор купли-продажи объекта недвижимого имущества. Соответственно, если предположить, что у застройщика по каким-либо причинам резко ухудшилось финансовое положение, то, например, существует риск того, что его кредиторы при погашении долгов могут обратить взыскание на имущество застройщика, в том числе и на строящийся объект, не говоря уже о том, что у застройщика по различным причинам может не хватить средств для окончания строительства. В итоге, ИСИ может не получить профинансированные объекты недвижимого имущества (квартиры) и соответственно может возникнуть реальная проблема с инвесторами, которые осуществили инвестирование по предварительным договорам.

Целевые облигации (погашение которых происходит путем передачи покупателям объектов жилой недвижимости).

Этот инструмент финансирования строительных проектов часто используется вместе с ИСИ.

В упрощенном виде он может выглядеть следующим образом.

Застройщик, который выполняет функции заказчика строительством, и в конечном итоге должен получить во владение объект строительства (здание), состоящий из отдельных самостоятельных объектов недвижимости (квартир и прочих объектов), осуществляет в уставленном НацкомЦБиФР порядке эмиссию целевых облигаций, погашение которых происходит путем передачи держателям ЦБ объектов недвижимости.

Выкуп такой эмиссии облигаций застройщика в полном объеме и по номинальной стоимости осуществляет ИСИ. В дальнейшем такие облигации продаются покупателям квартир и после принятия объекта строительства в эксплуатацию, предъявляются ими к погашению застройщику. Тот же, в свою очередь, погашает эти облигации путем передачи их собственникам определенного в них количества квадратных метров, площадь которых обычно соответствует отдельному объекту недвижимости (квартире). При этом, так как, в облигациях идет речь об определенном количестве квадратных метров без привязки к конкретному объекту недвижимости (квартире), то между застройщиком и КУА, а затем и между застройщиком и конечным покупателем (инвестором), заключаются договора «бронирования» или другие договора, суть которых сводится к «резервированию» застройщиком за конкретным собственником облигаций определенного объекта недвижимости (квартиры).

Указанный механизм также позволяет в определенной степени осуществлять оптимизацию налоговой нагрузки по операциям с построенным жильем в части налога на прибыль.

Несмотря на плюсы от применения такого механизма многие застройщики не хотят связываться с целевыми облигациями. Процедура эмиссии таких ценных бумаг достаточно сложная, длительная и затратная. Как уже говорилось выше, очевидным препятствием также является необходимость нести постоянные затраты на содержание квалифицированного персонала и обслуживание деятельности КУА (паевых инвестиционных фондов) или же привлекать КУА со стороны, без юридического контроля над ней. Эти факторы в комплексе отпугивают многих застройщиков от использования целевых облигаций и ИСИ при привлечении средств от частных инвесторов.

Для конечного собственника квартиры такой механизм, как и предыдущий, так же несет определенные юридические риски, поскольку основное инвестирование осуществляется через приобретение облигаций, то есть долговых обязательств. Соответственно, если предположить, что у застройщика по каким-либо причинам резко ухудшилось финансовое положение, то, например, существует риск того, что его кредиторы при погашении долгов могут обратить взыскание на имущество застройщика, в том числе и на строящийся объект, не говоря уже о том, что у застройщика может просто не хватить средств для окончания строительства. В итоге, можно допустить, что возникнет ситуация при которой застройщик не сможет выполнить свои обязательства перед держателями облигаций.

АРТУР НОНКО, к.ю.н., управляющий партнер ЮФ «Центр правового консалтинга»


УЗНАЙТЕ БОЛЬШЕ О ПРИВЛЕЧЕНИИ СРЕДСТВ В СТРОИТЕЛЬСТВО ЖИЛЬЯ И НЕЖИЛОЙ НЕДВИЖИМОСТИ. СОВЕТЫ ИНВЕСТОРАМ И ПОКУПАТЕЛЯМ


Юридический консалтинг по вопросам привлечения средств в строительство жилья и нежилой недвижимости. Все об услуге


Иные публикации по указанной тематике на нашем сайте:


Другие услуги ЮФ «Центр правового консалтинга» 


ООО "Центр правового консалтинга". ® ЦПК. 2005-2017. Все исключительные права на весь материал, размещенный на сайте, принадлежат ООО " Центр правового консалтинга ". Размещение материалов сайта на других площадках допускается исключительно при указании прямой видимой ссылки на первоисточник.

Pacta Sunt Servanda

                  

Cайт разаработан компанией SONMAX