Правовые схемы и способы финансирования жилищного строительства | сpk.ua
Центр правового консалтинга

Часть ІІ. Альтернативные механизмы

Для того чтобы у читателя сложилось хотя бы общее, но полное представление о том, как продается жилье на первичном рынке на стадии строительства, в этой части статьи опишем наиболее распространенные альтернативные правовые схемы финансирования жилищного строительства, инструменты и используемые при этом гражданско-правовые конструкции договоров, которые предлагается заключить покупателям-инвесторам такого жилья.

Как уже было выше сказано, в законодательстве установлены ограничения, связанные с инвестированием и финансированием физическими и юридическими лицами в жилищное строительство. В частности, сейчас при инвестировании разрешено использовать фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования, целевые облигации предприятий (погашение которых происходит путем передачи покупателям объектов жилой недвижимости).

Зачастую застройщики не особо спешат использовать в своей деятельности указанные выше механизмы и применять допустимые законом инструменты. Далее мы поясним, почему они предпочитают изобретать и использовать разнообразные и часто сомнительные схемы финансирования жилищного строительства, так широко распространенные сегодня на рынке.

При всем этом, ошибочно полагать, что застройщики ограничены в способах законного финансирования (привлечения средств) жилищного строительства, указанными выше четырьмя способами, каждый из которых имеет свои особенности финансирования жилищного строительства.

Основным критерием для определения, нарушаются ли установленные законом ограничения финансирования строительства жилья, является фактор наличия со стороны застройщика «продажи» физическим или юридическим лицам на стадии строительства объектов жилой недвижимости или каких-либо имущественных прав, позволяющих инвестору получить в собственность такой объект после принятия здания в эксплуатацию. Это означает, что застройщики не лишены права привлекать средства в жилищное строительство традиционными способами: через кредиты от банковских учреждений, кредиты или займы от финансовых учреждений, как взносы в уставный капитал от участников и любым иным законным способом, основное требование, чтобы при таком привлечении денежных средств не было «продажи» потенциальным покупателям имущественных прав на объекты недвижимого имущества, которое находится в стадии строительства.

Поэтому большинство из используемых застройщиками, так сказать легальных альтернативных схем, не предусматривает указанную выше «прямую продажу» потенциальным покупателям-инвесторам объектов жилой недвижимости или имущественных прав на них на стадии строительства.

Как правило, происходит «скрытая продажа» с использованием различных юридических инструментов и конструкций гражданско-правовых договоров, которые применяются не для тех целей, для которых эти инструменты и конструкции изначально были созданы, а, собственно, исключительно для того, чтобы скрыть истинную цель, обходя законодательно установленные запреты, но при этом, в итоге, этой цели достичь. То есть, по сути, основной юридический дефект, как правило, в таких схемах состоит не в незаконности используемых правовых инструментов, а в том, что происходит не совпадение между целью волеизъявления покупателя-инвестора (так как истинным его намерением является приобретение в собственность объекта недвижимого имущества) и используемыми правовыми инструментами или конструкциями, которые зачастую формально имеют совершенно другую цель. Так, к примеру, покупка закладных, в конечном счете, позволяет получить искомый объект недвижимости в собственность. Но ведь цель такого инструмента, как закладная, не «скрытая продажа» объекта обеспечения (ипотеки) — целью этого инструмента является исключительно обеспечение ипотекой объекта недвижимости (имущественных прав на них) выполнения должником своих денежных обязательств по основному договору, например, договору займа. Хотя это и не исключает возможности покупки закладной исключительно с целью получения ее держателем права собственности на предмет ипотеки. Поэтому зачастую на практике, в том числе и при возникновении судебных споров, достаточно сложно определить ту юридическую грань, когда такие схемы действительно выходят за пределы правового поля. Соответственно это и обусловило то обстоятельство, что такие схемы стали массово применяться на практике.

Попробуем в общих чертах рассмотреть ниже альтернативные механизмы, обычно используемые застройщиками на практике.

Предварительные договора.

Использование правовой конструкции предварительного договора пользуется популярностью у тех застройщиков, которые не приемлют категорически предусмотренные законом механизмы, но при этом и не хотят себя излишне утруждать сложными правовыми инструментами. Поэтому ради простоты и понятности, подписываемых с инвесторами документов, они готовы отказаться от каких-либо налоговых оптимизаций при финансировании строительства таким способом. И более того, согласны нести дважды затраты на уплату пошлины за нотариальное оформление договоров, сначала предварительного, а потом и договора купли-продажи (или возложить такие затраты или их часть на самого инвестора, как это обычно и бывает).

Сама по себе схема проста и предусматривает заключение между застройщиком и инвесторами предварительных договоров, суть которых сводится к тому, что застройщик обязуется в будущем после принятия объекта строительства в эксплуатацию и оформления объектов недвижимости (квартир и прочих объектов) в собственность заключить с инвесторами договора купли-продажи для передачи им в собственность объектов недвижимости. Финансирование, как правило, со стороны инвесторов осуществляется по предварительным договорам путем уплаты «гарантийных» и подобных платежей (называться они могут как угодно).

Хотя схема не сложная, она не в полной мере отвечает ожиданиям большинства застройщиков, поскольку не дает возможности перенести сроки возникновения налоговых обязательств к моменту передачи готового жилья инвесторам, и требует сомнительных за своей надобностью затрат на оформление дополнительных операций.

Для конечного собственника квартиры такой механизм приемлем, но не снимает юридические риски, о которых говорилось ранее, поскольку инвестирование осуществляется через предварительные договора. Как следствие, так как обязанностью застройщика по таким договорам будет заключение с инвестором в будущем на определенных условиях договора купли-продажи объекта недвижимого имущества, то в случае невыполнения договорных обязательств со стороны застройщика инвестор не сможет потребовать от него передачи объекта недвижимости. При обращении с иском он лишь может просить суд либо обязать застройщика выполнить обязательства в части заключения договора купли-продажи, либо расторгнуть предварительный договор и взыскать убытки с застройщика. Кроме того, применение такой схемы, особенно недобросовестными застройщиками, позволяет им заниматься мошенничеством и продавать одни и те же объекты недвижимого имущества по нескольку раз. В итоге, у покупателей, которые осуществили инвестирование по предварительным договорам, может возникнуть реальная проблема с получением объекта недвижимости в собственность в будущем.

Договора купли-продажи имущественных прав.

Это одна из самых рисковых для инвестора схем, которая сейчас уже реже, но, тем не менее, все еще иногда встречается. Застройщики с целью обойти ограничения, о которых говорилось выше, занимаясь подменой понятий и до конца не понимая правовую природу такого юридического термина, как имущественные права, иногда предлагают инвесторам заключение таких договоров. По своему содержанию, как правило, такие договора являются инвестиционными, а их заключение прямо противоречит действующему законодательству. В таких договорах застройщики пытаются размыть истинное содержание прав и обязанностей сторон, которое, по сути, сводится к обязанности покупателя осуществить оплату, а застройщика (продавца) после принятия объекта строительства в эксплуатацию – передать покупателю (инвестору) объект недвижимого имущества и документы для оформления права собственности на такого покупателя. При этом по тексту везде используется термин имущественные права, которые якобы подлежат передаче покупателю по такому договору. Вот только, как правило, никто из застройщиков не может пояснить, какая правовая природа у таких имущественных прав, из каких правоотношений они вдруг «возникли» у застройщика, из обязательственных или вещных прав, и чем это реально подтверждается, а так же в чем же принципиальное отличие такого договора, ну, кроме названия, конечно, от инвестиционного договора.

Поэтому заключение инвесторами таких договоров может в будущем привести к любым негативным последствиям для них. Такой договор можно пытаться оспорить, ссылаясь на его недействительность, так как, по сути, он заключен вопреки запрету, установленному законодательно. Не защитит этот договор инвестора и в случае возникновения финансовых проблем у застройщика. Также недобросовестные застройщики могут пытаться заключать по два и более договора, продавая один и тот же объект разным лицам, и в будущем возможен спор, кому же все-таки должно достаться такое жилье и т.д. Не говоря уже о том, что и с регистрацией права собственности у инвесторов также могут быть проблемы.

Закладные или ипотека.

Использование этих инструментов удобно при наличии у застройщика собственных средств для финансирования строительства, хотя бы на начальном этапе.

Идея этой схемы заключается в том, что застройщик привлекает кредиты или займы от третьих лиц и в обеспечение по договорам ипотеки передает им имущественные права на строящиеся объекты недвижимости (квартиры). В зависимости от юридических тонкостей конечной схемы ипотекодатель может выдавать закладные. При этом этот механизм вполне удобен и без эмиссии ценных бумаг. В дальнейшем при появлении инвестора ему уступаются права по договору ипотеки или продается закладная. Далее возможны разные варианты, но итогом реализации указанного механизма будет получение инвестором в собственность объекта недвижимости, который был предметом ипотеки.

Этот механизм вполне удобен в использовании с кредитными учреждениями или ИСИ. При правильном юридическом оформлении операций застройщик может успешно корректировать свои налоговые обязательства. Так что, в целом, эта схема удобна и в том или ином виде часто встречается в предложениях застройщиков.

Что же касается самих инвесторов, то их риски зависят от многих составляющих этого механизма, например, иногда застройщики предлагают купить закладные по цене, значительно превышающей сумму основного обязательства, подтвержденного закладной – в таком случае должник может просто погасить указанное в закладной обязательство инвестору и последний останется без «проинвестированной» квартиры и части денег – разницы между ценой заставной и размером погашенного обязательства). Но, на наш взгляд, если изначально эта схема корректно, прежде всего, юридически продумана и реализована застройщиком, то шансы у покупателя, в итоге, получить искомый объект недвижимого имущества в собственность выше, чем в случаях, когда застройщик использует иные, из вышеприведенных механизмов.

Жилищно-строительные кооперативы.

Если упрощенно, то суть этого способа сводится к тому, что застройщики выступают организаторами жилищно-строительных кооперативов. Такие кооперативы привлекают инвесторов в качестве членов (иногда ассоциированных членов), заключая с ними соответствующие договора (иногда такие договора называются о паевом участии в кооперативе), содержание прав и обязанностей сторон в которых, сводится к тому, что член кооператива обязуется выполнять требования устава кооператива и внести имущественный пай (равный стоимости объекта недвижимости), а кооператив, со своей стороны, обеспечить строительство и, по истечению оговоренных в таком договоре сроков, передать построенный объект недвижимости и документы для его оформления в собственность на такого члена кооператива. Соответственно далее возможны разные варианты, например, когда кооператив сам выступает заказчиком строительства и нанимает генерального подрядчика или когда кооператив заключает необходимый договор с застройщиком и просто финансирует по мере необходимости процесс производства строительных работ.

Такая схема не создает застройщикам какие-либо преимущества для оптимизации налоговых последствий в их хозяйственной деятельности, но позволяет полностью контролировать само строительство, и более того, самостоятельно влиять на изменение финансовых условий привлечения средств от частных инвесторов.

Этот механизм для инвесторов является весьма рисковым. Более того, к стандартным рискам, связанным с финансовым состоянием застройщика, в частности риском того, что его кредиторы при погашении долгов могут обратить взыскание на имущество застройщика, в том числе и на строящийся объект, добавляется практически не контролируемый со стороны инвесторов риск, связанный с возможными определенными злоупотреблениями со стороны застройщика, как лица, контролирующего кооператив. Так, инвестор, заключая договор с кооперативом и написав соответствующее заявление о принятии его в члены (ассоциированные члены) кооператива, как правило, принимает на себя обязанность выполнять требования устава и соответственно решения его исполнительных органов, в том числе, например, о совершении каких-либо дополнительных взносов и прочего. Соответственно инвестор никогда не может быть уверен наперед в том, что его участие в кооперативе ограничится исключительно размером того паевого взноса за объект недвижимости, который он уплатит согласно с договором об участии в кооперативе. Кто же хочет покупать вещь, не зная, а во сколько же она ему, все-таки обойдется?

Мы описали наиболее часто встречающиеся механизмы. Вместе с тем, встречаются и иные способы, например, с использованием некоммерческих неприбыльных организаций, в которых, хотя бы на начальном этапе, вообще отсутствует правовая связь между движением денежных средств и строительством объекта недвижимости. Конечно же, такие механизмы являются весьма сомнительными с точки зрения, юридических перспектив защиты прав инвесторов.

Таким образом, если обобщить все выше сказанное, то можно сделать вывод, что основная причина, по которой многие из застройщиков предпочитают альтернативные схемы законным механизмам привлечения средств в жилое строительство, — это желание застройщиков иметь полноценный контроль над всеми элементами процесса строительства. Застройщики считают рисковым для своего бизнеса использование механизмов, в которых они попадают под зависимость от финансовых учреждений, а также в силу законодательства — и под сложное регулирование со стороны государственных регуляторов (Нацкомфинуслуг, НацкомЦБиФР, Госфинмониторинг и прочих).

Вместе с тем, не многие застройщики решаются осваивать новые направления деятельности, в частности рынки финансовых услуг или специфику деятельности институтов совместного инвестирования, так как, как уже было сказано выше, для этого необходимо создать собственное финансовое учреждение (с целью получения полноценного юридического контроля над схемой привлечения средств и строительства), и соответственно нести определенные затраты на создание таких структур, получение соответствующих лицензий, оплату квалифицированного персонала, а также нести и иные операционные затраты на их содержание.

Этим и объясняется существующее изобилие альтернативных юридических механизмов, предлагаемых застройщиками покупателям жилья на стадии строительства.

АРТУР НОНКО, к.ю.н., управляющий партнер ЮФ «Центр правового консалтинга»


УЗНАЙТЕ БОЛЬШЕ О ПРИВЛЕЧЕНИИ СРЕДСТВ В СТРОИТЕЛЬСТВО ЖИЛЬЯ И НЕЖИЛОЙ НЕДВИЖИМОСТИ. СОВЕТЫ ИНВЕСТОРАМ И ПОКУПАТЕЛЯМ


Юридический консалтинг по вопросам привлечения средств в строительство жилья и нежилой недвижимости. Все об услуге


Иные публикации по указанной тематике на нашем сайте:


Другие услуги ЮФ «Центр правового консалтинга» 


ООО "Центр правового консалтинга". ® ЦПК. 2005-2017. Все исключительные права на весь материал, размещенный на сайте, принадлежат ООО " Центр правового консалтинга ". Размещение материалов сайта на других площадках допускается исключительно при указании прямой видимой ссылки на первоисточник.

Pacta Sunt Servanda

                  

Cайт разаработан компанией SONMAX