Покупка квартир в новостройках. Что необходимо знать инвестору | сpk.ua
Центр правового консалтинга
Open/Close Menu Юридическая фирма ЦПК Киев

В цикле статей, посвященных строительному рынку жилой недвижимости, мы давали краткую юридическую характеристику схемам, используемым застройщиками для привлечения средств на стадии строительства, и анализировали основные условия договоров, предлагаемых застройщиками, на примерах проектов документов, относящихся к жилым комплексам, строительство которых осуществляется в настоящее время. В частности, ознакомиться с особенностями использования институтов совместного инвестирования (ИСИ) в строительных схемах, описанием отдельных механизмов и документов, предлагаемых застройщиками, можно по следующим ссылкам:

особенности использования ИСИ;

фонды финансирования строительства;

схема с предварительными договорами;

схема с деривативами (форвардными контрактами) и имущественными правами;

схема с инвестиционными договорами;

схема с договорами купли-продажи имущественных прав;

схема с договорами купли-продажи целевых облигаций и договорами резервирования;

схема с участием в кооперативах.

В завершение, в этой статье хотелось бы подвести краткий итог, остановившись детальнее на основных системных юридических недостатках, присущих собственно механизмам привлечения средств для финансирования строительства.

Эта тема важна в связи с тем, что большинство схем, которые используют застройщики, сложны, не прозрачны и юридически не безупречны. Сами же застройщики не посвящают потенциальных покупателей в детали, но при этом ведь инвестора должны понимать, чем чревата для них покупка и какие юридические риски она им несет.
Начнем с наименее рискового для покупателей механизма.

1. Фонды финансирования строительства

Этот механизм, на мой взгляд, в системе всех юридических конструкций, используемых застройщиками на сегодняшний день, занимает особое место. Это единственный механизм, который имеет в своей основе полной мерой проработанное правовое регулирование. Если не принимать во внимание вопрос с финансированием строительства (к примеру, наличием или отсутствием у застройщика средств в достаточном объеме), а давать оценку исключительно юридическим рискам, то для покупателей – это самый надежный способ вложить свои средства с наименьшими юридическими рисками.

Как правило, при участии в фонде финансирования строительства инвестору, прежде всего, необходимо не допускать нарушение собственных обязательств по заключенному с управителем договору. Вероятность того, что покупатель лишится своих средств минимальная. Это может произойти только в том случае, если управитель и застройщик войдут в сговор и будут действовать недобросовестно, но и в этом случае у инвесторов есть «рычаги» влияния на ситуацию, лишь бы государственные регуляторы (Нацкомфинуслуг или НБУ) не бездействовали.

В любом случае только эта конструкция предусматривает, как обязательное условие, наличие ипотеки имущественных прав на объект строительства, включая земельный участок под застройку, в пользу управителя. Поэтому, даже в случае наличия финансовых проблем у застройщика и при обращении взыскания на его имущество.

кредиторами, объект строительства должен быть сохранен и обязательства перед покупателем выполнены в полном объеме.

Далее же, ранжировать механизмы по степени юридических рисков не просто, поскольку каждый из них имеет недостатки, а оценка степени таких рисков носит субъективный характер. Поэтому будем рассматривать их по критерию «популярности» среди застройщиков (от часто используемых к менее популярным).

2. Схема с предварительными договорами

Такой способ привлечения средств в строительство распространен среди многих застройщиков. Используется, как правило, с применением института совместного инвестирования (на практике такие договора заключаются как с корпоративными инвестиционными фондами, так и с паевыми инвестиционными фондами) под управлением КУА (компаний по управлению активами).

Суть схемы сводится к тому, что ИСИ, которым управляет КУА, принимает на себя обязательство заключить в будущем (после завершения строительства и введения объекта строительства в эксплуатацию) с покупателем на согласованных сторонами в предварительном договоре условиях договор купли-продажи определенного объекта недвижимости. Как правило, обязательства покупателя по оплате за объект недвижимости должны быть выполнены в полном объеме по предварительному договору до заключения основного договора (договора купли-продажи объекта недвижимости).
Указанный механизм «продажи» жилой недвижимости на стадии строительства имеет несколько системных недостатков. Первый является результатом особенностей самой конструкции предварительного договора, а второй – особенностей правового регулирования деятельности институтов совместного инвестирования.

Особенности предварительного договора

По общему правилу незаключение основного договора в установленный в предварительном договоре срок (к примеру, по вине продавца в связи с его отказом) создаст юридические основания исключительно для возмещения убытков покупателя. То есть, если ИСИ (продавец) независимо от причин будет уклоняться от заключения основного договора купли-продажи объекта недвижимости, покупатель не сможет принудить его заключить такой договор. Поскольку, как правило, застройщики неохотно идут на установление в договорах неустойки или каких-либо штрафов за невыполнение собственных обязательств, то указанный способ приобретения квартиры на стадии строительства является для покупателя рисковым. Он не имеет юридических инструментов влияния на продавца (ИСИ) и, заключив с ним предварительный договор, по сути, в части исполнения последним обязательств по заключению основного договора является «заложником его доброй воли». А возмещение убытков, как известно, долгий, сложный и непредсказуемый процесс.

Также необходимо не забывать о том, что есть и дополнительные риски схемы с предварительным договором. В частности, ИСИ, который по условиям предварительного договора обязуется в будущем заключить с покупателем договор купли-продажи объекта недвижимости, не имеет формального отношения ни к строительству самого объекта строительства, ни к индивидуальному объекту недвижимости, который он обязуется по условиям предварительного договора продать покупателю в будущем.

Как правило, ИСИ получает такой объект недвижимости от застройщика на основании инвестиционного договора, после чего регистрирует право собственности за собой. Соответственно, если у застройщика (лица, владеющего правами на земельный участок) возникнут финансовые проблемы, то его кредиторы по установленным процедурам могут требовать обращения взыскания на имущество такого должника, в том числе и на объект строительства. В этом случае ни ИСИ, ни покупатель, заключивший с ИСИ предварительный договор, не получат объект недвижимости в собственность. Более того, покупатель в этом случае может и не вернуть уплаченные по предварительному договору средства.

Кроме того, особенностью предварительных договоров купли-продажи объектов недвижимости является их форма. Такие договора подлежат нотариальному удостоверению в обязательном порядке. Инвесторам следует быть осторожными, поскольку в Киеве есть объекты строительства, по которым застройщики предлагают покупателям заключать договора в простой письменной форме. Так поступать категорически нельзя, поскольку согласно с императивными положениями гражданского законодательства предварительный договор, заключенный в ненадлежащей форме, считается ничтожным (то есть недействительным в силу закона) и не порождает прав и обязанностей у сторон.
Особенности правового регулирования институтов совместного инвестирования

Юридические риски для покупателя, связанные с приобретением у ИСИ объекта недвижимости, заключаются, прежде всего, в нарушениях, которые может допускать ИСИ в своей деятельности. Такие риски, как правило, находятся вне контроля покупателя, поскольку ИСИ не предоставляют информацию, анализ которой помог бы инвестору правильно оценить свои юридические риски.

В частности, ИСИ согласно со специальным законодательством не может заниматься обычной хозяйственной деятельностью, он осуществляет исключительно деятельность по совместному инвестированию. Правовой режим деятельности ИСИ предполагает, что сначала ИСИ обязано за счет средств своих участников сформировать так называемые средства совместного инвестирования. Далее такие средства могут быть использованы на приобретение активов ИСИ. И только после этого такие активы, к примеру, в виде объектов недвижимости, могут предлагаться к продаже покупателям, в том числе и по схеме с заключением предварительных договоров и далее основных договоров купли-продажи.

Поэтому, если ИСИ предлагает покупателям заключать предварительные договора (по которым такой ИСИ получает от покупателей денежные средства в оплату за объекты недвижимости независимо от того, как называются платежи – авансовые или обеспечительные) относительно объектов недвижимости, которые ранее оплачены таким ИСИ из средств совместного инвестирования (то есть за счет взносов его участников), то такая деятельность соответствует правовому режиму деятельности ИСИ. Вместе с тем, если ИСИ средства, полученные от покупателей по предварительному договору, направляет застройщику (к примеру, по инвестиционному договору) для оплаты своих собственных обязательств по инвестированию за объекты недвижимости, то это существенное нарушение в деятельности ИСИ. Это незаконная деятельность и в результате возможны разные юридические последствия. В любом случае перспектива для инвестора плохая.

3. Схема с деривативами (форвардными контрактами) и имущественными правами

Распространенный в настоящее время способ привлечения средств, который уверенно вытесняет со строительного рынка схему с целевыми облигациями.

Бытует общее мнение среди застройщиков, что схема с деривативами прогрессивна и комфортна для использования. Если рассматривать ее с позиции застройщиков, то, возможно, так и есть, и вполне легальный вывод средств из строительства присутствует, и налоговая оптимизация. Но вот для покупателей – дилемма серьезная, а стоит ли вообще связываться?

Почему мы считаем, что эта схема не приемлема для покупателей?! Если исходить из предпосылки, что застройщик добросовестный, средств для финансирования достаточно и не возникнет никаких проблем в будущем со своевременным завершением строительства и вводом объекта строительства в эксплуатацию, то совершенно не имеет значения, по какой схеме покупатель будет приобретать объект недвижимости у застройщика (через ФФС, покупку деривативов или целевых облигаций, предварительный (инвестиционный) договор или покупку имущественных прав). Лишь бы выполнялись формальные требования законодательства, к примеру, относительно формы договора или использования ИСИ.

Но если предположить, что выполнение обязательств, связанных со строительством, вводом в эксплуатацию объекта строительства и передачей объекта недвижимости покупателю для регистрации права собственности, может затягиваться застройщиком или и того хуже, станет очевидно, что будет существенная просрочка или такие обязательства не будут выполнены вовсе, что же может покупатель при такой схеме?

При этом варианте развития событий все юридические недостатки схемы с деривативами (форвардными контрактами) проявляются во всей своей «красе».

— Во-первых, часть денежных средств (как правило, от 30 до 50 процентов от стоимости объекта недвижимости), уплаченных покупателем по договору купли-продажи дериватива (форвардного контракта), будет потеряна безвозвратно. Ведь содержание прав и обязанностей сторон по такому договору сводится исключительно к оплате стоимости дериватива и его передаче покупателю. Поэтому обязательства сторон по договору купли-продажи дериватива в том случае, если покупатель осуществил все платежи по такому договору, а продавец передал покупателю по акту приема-передачи дериватив, выполнены в полном объеме, и, соответственно, действие такого договора прекратилось.

Таким образом, покупатель может требовать расторжение договора купли-продажи имущественных прав и возврат застройщиком суммы, полученной последним по такому договору, (как правило, от 70 до 50 процентов от стоимости объекта недвижимости). Возможно, если это предусмотрено таким договором, то также дополнительно можно взыскивать неустойку или штрафные санкции. Но, исходя из практики, неустойка и штрафные санкции или вовсе не предусматриваются договорами, или устанавливаются в незначительном размере, и не могут перекрыть покупателям их потери, связанные с оплатой стоимости деривативов.

Более того, как правило, в таких договорах у покупателей отсутствует право на расторжение договоров путем одностороннего отказа от них, а значит, покупателей ожидает длительная и сложная судебная процедура.

— Во-вторых, сама по себе покупка имущественных прав по договору купли-продажи не может считаться надежной. О юридических рисках заключения договоров купли-продажи имущественных прав будет указано ниже.

Таким образом, получается, что в том случае, если застройщик нарушит свои обязательства по договору купли-продажи имущественных прав, то для покупателя дериватива эта схема является, чуть ли не самой рисковой и финансово невыгодной из всех существующих на рынке.

4. Схема с инвестиционными договорами

Поскольку инвестиционные договора не относятся к самостоятельному виду гражданско-правовых договоров, их юридическая оценка осуществляется исходя из предмета, содержания прав и обязанностей сторон.

Если вести речь об инвестиционных договорах, которые применяются застройщиками при продаже объектов недвижимости на стадии строительства, то следует отметить одну, свойственную им всем характерную особенность. Содержание прав и обязанностей сторон в этих договорах в принципе сводится к одному – к заключению в будущем договора купли-продажи объекта недвижимости.

Поэтому хоть такие договора и называются застройщиками инвестиционными, по своей юридической природе, это предварительные договора.

Таким образом, все, что выше было сказано относительно юридических недостатков схемы с предварительными договорами, в полной мере относится и к схеме с инвестиционными договорами.

Да, и в схеме с инвестиционными договорами, как и в схеме с предварительными, как правило, продавцом объекта недвижимости выступает институт совместного инвестирования. Поэтому также имеет значение юридическая оценка деятельности такого ИСИ на предмет соответствия специальному правовому режиму.

Самый же серьезный юридический дефект, связанный с использованием застройщиками таких договоров, это их нежелание соблюдать требования закона относительно формы договоров, то есть их нотариального удостоверения. Некоторые даже прямо пишут, что инвестиционные договора не является предварительными, но такие оговорки ничего не изменяют и не являются препятствием, чтобы считать их никчемными в связи с несоблюдением требований закона относительно их формы.

5. Схема с договорами купли-продажи имущественных прав

Это один из старейших механизмов, который был «изобретен» застройщиками, после внесения изменений в инвестиционное законодательство, ограничивающих способы инвестирования и финансирования жилищного строительства.

При этом это один из самых рисковых для покупателя механизмов на сегодняшний день.

Отсутствие в законодательстве определения понятия «имущественные права» на объект недвижимости иногда провоцирует застройщиков или иных лиц действовать недобросовестно. Причем, такая недобросовестность в действиях может проявляться по-разному.

В частности, нередки случаи, когда имущественные права продаются субъектами хозяйствования, которые не имеют формального отношения к объекту строительства и, следовательно, продают «имущественные права», которых в реальности не существует, вводя покупателей в заблуждение.

Также встречаются случаи с «двойной» продажей имущественных прав на один и тот же объект недвижимости. И такие действия застройщика (или лица, продавшего несуществующие имущественные права) будут длительное время оставаться вне контроля покупателей, так как недобросовестность в действиях может быть выявлена лишь на стадии регистрации права собственности на объект недвижимости.

Само по себе заключение покупателем договора купли-продажи имущественных прав с застройщиком и уплата по нему стоимости таких прав (которая соответствует стоимости объекта недвижимости) не ограничивает застройщика в правах передать объект строительства или имущественные права в таком объекте, включая и те, которые проданы покупателю, в ипотеку. На имущественные права, в том числе и проданные покупателю, может быть наложен арест по обязательствам застройщика перед третьими лицами или того хуже – обращено взыскание в пользу кредиторов застройщика. И в этом случае покупатель не имеет юридических средств, чтобы воспрепятствовать этому.

6. Схема с договорами купли-продажи целевых облигаций и договорами резервирования

Этот механизм, ранее популярный среди застройщиков, в настоящее время все реже и реже используется на практике. Поскольку процедура эмиссии целевых облигаций сложна и длительна по времени, то рынок выработал более простые способы привлечения средств, которые требуют от застройщика меньше затрат на реализацию и не контролируются государственными регуляторами, но при этом позволяют сохранить положительные для застройщиков опции.

Недостаток этого механизма заключается в том, что покупатель объекта недвижимости владеет ценными бумагами (целевыми облигациями) и, соответственно, правовая природа прав у такого покупателя во взаимоотношениях с застройщиком определяется не договорными обязательствами, а обязательствами, вытекающими из владения ценными бумагами.

Это означает, что такой покупатель при наступлении сроков погашения целевых облигаций имеет право по определенной процедуре, указанной в проспекте эмиссии, предъявить их эмитенту (застройщику) к погашению. При этом сроки погашения таких облигаций определяются на момент их эмиссии, и они привязываются к запланированным срокам завершения строительства и введения объекта строительства в эксплуатацию. Но редко когда на практике застройщикам удается завершить строительство в соответствии с плановыми сроками. И получается, что предъявив облигации к погашению, если объект строительства на этот момент не принят в эксплуатацию, покупатель либо может получить обратно денежные средства согласно с номинальной стоимостью облигаций, либо ожидать завершения строительства с совершенно не понятной дальнейшей перспективой. Но ведь, как правило, вся схема изначально выстроена таким образом, что реальная цена, уплаченная покупателем за облигации значительно выше, чем их номинальная стоимость, поскольку продажа таких ценных бумаг осуществляется финансовым посредником (ИСИ), что позволяет значительную часть средств оставить вне строительства и при этом оптимизировать налогообложение.

Поэтому покупателю просто экономически не выгодно получать от эмитента возврат денежных средств. В этом схема с облигациями по своим финансовым последствиям схожа с более современной схемой с деривативами.

Договор же резервирования не приводит к возникновению новых обязательств у застройщика, он исключительно носит обеспечительный характер. Соответственно, владелец целевых облигаций (покупатель объекта недвижимости) не имеет возможности требовать от застройщика (эмитента) уплаты неустойки, штрафных санкций или возмещения убытков по такому договору, к примеру, при нарушении застройщиком сроков завершения строительства.

Таким образом, ограниченность прав покупателя объекта недвижимости, которая объясняется их правовой природой (такие права возникают в связи с владением ценными бумагами), существенно ограничивает покупателя целевых облигаций в возможных способах правовой защиты в правоотношениях с застройщиком, особенно при нарушении последним сроков завершения строительства и ввода объекта строительства в эксплуатацию.

7. Схема с участием в кооперативах

Схема, которая не часто используется застройщиками в самом Киеве, но распространена в пригороде.

Несмотря на кажущуюся простоту, этот способ привлечения средств скрывает в себе значительные юридические риски для покупателей объектов недвижимости.

Этот механизм предусматривает возникновение правоотношений между покупателем и кооперативом со специфической для этой сферы правовой природой. В частности, участие в кооперативе в качестве члена или ассоциированного члена – это корпоративные правоотношения. Поэтому права на получение в будущем объекта недвижимости у покупателя возникают из обязательств кооператива вернуть своему члену (ассоциированному члену) пай в натуральной форме. То есть такие права возникают не из договорных отношений, а из корпоративных.

Это определяет специфику документов, которые имеют значение для оценки юридических рисков. Покупатели ведь не специалисты, не знают все тонкости. Соответственно, как правило, читают и оценивают исключительно содержание договоров – кооперативных соглашений об уплате паевых взносов или договоров о паевом участии. Вместе с тем, при этом способе участия в финансировании строительства важны, прежде всего, корпоративные документы, то есть уставы кооперативов, а договора имеют второстепенное значение, непосредственно для определения характеристик самого объекта недвижимости, который планирует приобрести покупатель.

Зачастую, организаторы кооперативного строительства предпочитают иметь уставы с общими упрощенными формулировками, без детализации важных процедур, особенно, связанных с порядком возврата паев при добровольном выходе (или исключении) ассоциированных членов из кооператива или процедурами передачи (возврата) паев в натуральной форме после завершения строительства и ввода объекта строительства в эксплуатацию. Это создает для инвесторов дополнительные юридические риски, так как неправильно пытаться урегулировать имущественные взаимоотношения договором, если их природа корпоративная, и такие отношения должны быть урегулированы уставом.
Так же наличие корпоративных отношений формально создает предпосылки для существования зависимости ассоциированных членов от решений высших органов кооперативов, например, в части внесения дополнительных или целевых взносов.

Участие в кооперативе обязывает ассоциированного члена выполнять такие решения, хотя он может быть и не согласен с ними в принципе. Это создает предпосылки для злоупотребления правами и, возможно, возникновению конфликтной ситуации в будущем, в которой покупатель объекта недвижимости может оказаться формально неправым. И даже не подозревает об этом.

Поэтому при участии в кооперативной форме организации строительства многоквартирных домов покупателю при оценке своих юридических рисков необходимо, прежде всего, учитывать правовую природу таких отношений и ограниченность средств правовой защиты, как следствие специфики таких правоотношений.

В заключение

В этой статье мы рассмотрели самые распространенные способы привлечения средств на стадии строительства и их основные юридические недостатки. И общий вывод не утешительный для инвесторов. На строительном рынке жилья присутствует условная «безальтернативность» предложений от застройщиков. При которой условия в договорах на «покупку» объектов недвижимости, которые покупатели вынуждены принимать, финансируя застройщиков, зачастую, не являются справедливыми, а сами механизмы, предлагаемые застройщиками, – безопасными. И пока большинство из застройщиков готовы уступать лишь в вопросах снижения стоимости объектов недвижимости. При этом отказываясь «на отрез» искать компромисс с покупателями в вопросах изложения условий в договорах так, чтобы они были «взвешенными» и справедливыми по отношению к обеим сторонам.


АРТУР НОНКО, к.ю.н., управляющий партнер ЮФ «Центр правового консалтинга»


УЗНАЙТЕ БОЛЬШЕ О ПРИВЛЕЧЕНИИ СРЕДСТВ В СТРОИТЕЛЬСТВО ЖИЛЬЯ И НЕЖИЛОЙ НЕДВИЖИМОСТИ. СОВЕТЫ ИНВЕСТОРАМ И ПОКУПАТЕЛЯМ


Юридический консалтинг по вопросам привлечения средств в строительство жилья и нежилой недвижимости.

Все об услуге


Иные публикации по указанной тематике на нашем сайте:


Другие услуги ЮФ «Центр правового консалтинга»


ООО "Центр правового консалтинга". ® ЦПК. 2005-2018. Все исключительные права на весь материал, размещенный на сайте, принадлежат ООО " Центр правового консалтинга ". Размещение материалов сайта на других площадках допускается исключительно при указании прямой видимой ссылки на первоисточник.

Pacta Sunt Servanda

                  

Cайт разаработан компанией SONMAX