Покупка квартиры по инвестиционному договору | сpk.ua
Центр правового консалтинга

Покупка квартиры по инвестиционному договору:

адаптация схемы с инвестированием в условиях изменения законодательства

Первичный рынок жилья в Украине сегодня – это просто «экспериментальная лаборатория» разнообразных юридических схем, изобретаемых застройщиками с целью «продажи» будущих объектов жилой недвижимости, которые в изобилии предлагаются потенциальным покупателям «квадратных метров». Проблема заключается лишь в том, что эти «опыты» проводятся на инвесторах – в большинстве своем обычных людях среднего достатка. Последние, зачастую, в погоне за экономией и низкой стоимостью жилья даже и не задумываются, какие документы подписывают с застройщиками и какими последствиями это для них чревато в том случае, если в будущем, к примеру, возникнут проблемы с финансированием и соответственно завершением строительства.

Поэтому любому инвестору, хотя и очень не хочется даже упоминать об этом, но, все же следует проявить разумную осмотрительность и задуматься еще на стадии подписания договора о «покупке» будущего жилья над вопросом, как он будет защищать свою инвестицию и нарушенное право, в том случае, если «вдруг» возникнет конфликт с застройщиком.

Как практикующему юристу, мне всегда интересно анализировать предложения застройщиков на первичном рынке недвижимости, их схемы и те договорные конструкции, которые они предлагают потенциальным инвесторам для оформления правоотношений, связанных с приобретением строящегося жилья.

На мой взгляд, интересными для юридического анализа являются схема и та конструкция договора, которые сегодня предлагает одна из крупнейших строительных компаний г. Киева.Я давно слышал о том, что ряд застройщиков используют такую модель, и она становится все более популярной, но все не было подходящего случая разобраться детальнее. Поэтому когда один из юристов сообщил, что к нам на фирму обратились клиенты, которые планируют приобрести жилье в разных жилых комплексах, но по одной схеме – по инвестиционному договору с дальнейшим заключением договора купли-продажи, то я с удовольствием ознакомился с проектами этих документов. Своими же выводами по этому поводу поделюсь в этой статье.

Немного теории о правовой конструкции инвестиционных договоров

В договорном праве отсутствует понятие инвестиционного договора, как отдельного вида гражданско-правовых договоров. Это обусловлено, прежде всего, спецификой инвестиционных правоотношений.

Согласно с инвестиционным законодательством под инвестиционными правоотношениями в широком смысле этого понятия следует понимать любые правоотношения, возникшие между инвестором (то есть лицом, которое вкладывает средства) и участником инвестиционной деятельности (то есть лицом, которое обеспечивает реализацию инвестиций в качестве исполнителя), целью которых является получение дохода или создание социального эффекта.

При оценке наличия инвестиционных отношений между сторонами договора следует учитывать правовое заключение Верховного Суда Украины, в котором указано, что участие лица в строительстве многоквартирного дома с целью приобретения права собственности на квартиру в нем не является инвестицией в понимании Закона Украины «Об инвестиционной деятельности».

Поэтому если вести речь о сфере строительства, то суть инвестиционных отношений в этом случае заключается во вложении инвестором имущественных (денежных) ценностей в объекты инвестирования, которыми, в том числе могут быть и квартиры в строящихся объектах недвижимости. Но следует точно разделять отношения, связанные с привлечением средств от физических и юридических лиц, которые не являются инвестиционными (если применять указанное выше правовое заключение ВСУ), и собственно инвестиционные отношения, связанные с дальнейшим вложением в строительство жилья средств, привлеченных от таких физических и юридических лиц.

Специальное законодательство в инвестиционной сфере обязывает субъектов инвестиционных отношений оформлять такие отношения на договорной основе, но при этом закрепляет принцип свободы выбора сторонами гражданско-правовых (хозяйственных) конструкций используемых договоров в зависимости от конкретных обстоятельств. Из этого следует, что инвестиционные отношения могут быть оформлены любым гражданско-правовым видом договора, соответствующие действительным намерениям сторон, в частности, купли-продажи, подряда, совместной деятельности и прочих, или смешанным договором, который содержит в себе элементы разных конструкций договоров.

Поэтому само по себе использование в договоре названия «инвестиционный договор» не дает возможности оценить с юридической точки зрения, какие правоотношения возникли (или возникнут) между сторонами такого договора. Всегда требуется дополнительно провести анализ содержания предмета, прав и обязанностей сторон в таком договоре, чтобы понять, какой гражданско-правовой договор заключен (или будет заключен) между сторонами.

Ранее в сфере строительства для оформления отношений между застройщиками и покупателями будущего жилья довольно часто использовались конструкции смешанных договоров, содержащих элементы договоров подряда и поручения, которые назывались договорами о долевом участии в строительстве, реже просто инвестиционными договорами.

Казалось бы, с внесением изменений в законодательство относительно установления запрета на привлечение от физических и юридических лиц средств с целью их дальнейшего инвестирования и финансирования в строительство жилья любыми иными способами, кроме как с использованием механизмов ФФС, ФОН и ИСИ, а также эмиссии целевых облигаций, застройщики вынужденно откажутся от применения любых договорных конструкций (в том числе и договоров, называемых инвестиционными), в том случае, если средства от потенциальных покупателей привлекаются еще на стадии строительства жилья.

С оговорками, возможно, исключением в этом случае можно считать только лишь конструкцию предварительного договора.

Вместе с тем, и сегодня на строительном рынке жилья иногда присутствуют объекты строительства, в которых застройщики активно предлагают желающим приобрести квартиры через «инвестиционную» модель вложения средств.

Так чем же так интересна схема застройщика, который предлагает покупателям на начальном этапе заключение инвестиционных договоров, а после принятия объекта строительства в эксплуатацию дополнительно – договоров купли-продажи объектов жилой недвижимости?

Инвестиционный договор в современной интерпретации одного из застройщиков

Рассмотрим предлагаемые проекты инвестиционных договоров детальнее.

Общая информация об участниках правоотношений

Из преамбулы проекта договора следует, что в правоотношениях по строительству и финансированию жилого комплекса принимает участие много сторон: заказчик строительства (судя по всему, это же лицо владеет и правами на земельный участок, который застраивается), исполнитель функций заказчика, генеральный подрядчик и КИФ (институт совместного инвестирования). При этом инвестиционный договор с потенциальными покупателями будущего жилья заключает КИФ, который имеет отношение к объекту строительства и предлагаемым им объектам жилой недвижимости на основании заключенного с исполнителем функций заказчика инвестиционного договора.

Очевидно, что владельцы прав на строящийся объект никогда не предоставят потенциальному покупателю для ознакомления документы, которые регулируют правоотношения между ними в связи со строительством жилого комплекса (то есть между заказчиком строительства и исполнителем функций заказчика, а также инвестиционный договор между исполнителем функций заказчика и КИФом).

Потенциальному инвестору остается довольствоваться лишь тем, что в предлагаемом ему договоре есть указание на этих субъектов и некоторые документы, которые подписаны между ними. Поэтому лишь обратим внимание, что, не изучив указанные документы, не возможно достоверно быть уверенным в том, что КИФ действительно имеет безукоризненные с юридической точки зрения права на строящиеся объекты недвижимости, которые он предлагает к «продаже» потенциальным покупателям. К примеру, инвестиционный договор между исполнителем функций заказчика и КИФом может быть расторгнут досрочно или признан недействительным, что может повлечь утрату КИФом прав на объекты недвижимости, которые он предлагает к «продаже». Поэтому, возможно, это домыслы, с моей стороны, но такая вероятность существовать будет до тех пор, пока объект недвижимости не введут в эксплуатацию и далее – все обязательства сторон не будут выполнены надлежащим образом. Но, так или иначе, на эти правоотношения потенциальный покупатель будущего жилья повлиять никак не сможет.

Итак, визуально на первый взгляд может показаться, что схема по формальным основаниям соответствует требованиям инвестиционного законодательства. Ведь в ней присутствует институт совместного инвестирования (КИФ) и формально инвестирование (финансирование) объекта строительства осуществляется напрямую через такой ИСИ.

Но давайте не будем спешить с преждевременными выводами, и обратим внимание на особенности привлечения средств КИФами в статусе институтов совместного инвестирования, а также проанализируем предлагаемый к заключению инвестиционный договор, чтобы определить к какой гражданско-правовой конструкции его можно отнести и соответственно, какие же правовые последствия его заключение будет иметь для инвестора.

Чтобы глубоко не вдаваться в юридический анализ специфики деятельности ИСИ (в частности, такого его вида, как КИФ) и не смещать акценты в этой статье (поскольку эта проблема может быть предметом проведения отдельного анализа и написания полноценной статьи), лишь обратим внимание на то обстоятельство, что средства от инвесторов КИФ должен привлекать за счет эмиссии собственных акций. Такими средствами (то есть, полученными в ходе эмиссии акций) уже и распоряжается КУА в интересах КИФа. Поэтому заключение инвестиционного договора между КИФ и исполнителем функций заказчика в целом ложится в канву специального законодательства (при условии осуществления инвестирования по указанному договору за счет средств, полученных из корректных источников). А вот правомерность заключения КИФом инвестиционного договора с инвесторами с целью привлечения средств вызывает сомнения, и соответствуют ли такие операции КИФ, заложенным специальным законодательством, регулирующим деятельность ИСИ, принципам, зависит, прежде всего, от юридической оценки инвестиционного договора, по которому КИФ привлекает средства третьих лиц.

Но в рассматриваемом нами случае средства, которые КИФ привлекает от потенциальных покупателей квартиры по так званому «инвестиционному договору», далее инвестируются КИФом в строительство жилья путем их перечисления исполнителю функций заказчика по соответствующему инвестиционному договору.

Поэтому правомерность заключения КИФом инвестиционных договоров с будущими покупателями квартир с целью привлечения их средств таким способом вызывает сомнения. И соответствуют ли такие операции КИФ, заложенным специальным законодательством, регулирующим деятельность ИСИ, принципам, зависит, прежде всего, от юридической оценки инвестиционного договора, по которому КИФ привлекает средства третьих лиц.

Относительно же инвестиционного договора можно сделать следующие выводы.

Предмет инвестиционного договора

В предмете этого договора указано, что он заключается с целью инвестиционного участия инвестора в строительстве дома,  что инвестор обязуется обеспечить инвестирование своей будущей квартиры путем осуществления инвестиционных взносов. Со своей стороны, КИФ обязуется обеспечить финансирование строительства дома, непосредственно строительство с выполнением строительных норм, стандартов и правил, а также введение его в эксплуатацию и после оформления права собственности на искомую квартиру на себя передать ее в собственность инвестора в порядке, предусмотренном этим договором.

В целом, как было отмечено выше, такие обязательства КИФа выглядят сомнительно с учетом того, что это финансовый посредник и его исключительная задача обеспечить финансирование строительства, и он не может никоим образом брать на себя обязательства, связанные со строительством или введением построенного объекта в эксплуатацию. Но даже не этот факт имеет сейчас значение, а тот, каким образом будет достигнута конечная цель инвестора по такому договору (коей, конечно же, является получение квартиры в собственность). В частности, в этом договоре указывается, что инвестору в собственность квартира будет передана КИФом (понятно, что после совершения всех инвестиционных взносов) путем заключения договора купли-продажи квартиры, который удостоверяется нотариально. Далее говорится о том, что договор купли-продажи заключается на условиях, указанных в инвестиционном договоре, в течение определенного времени с момента введения объекта строительства в эксплуатацию и у определенного нотариуса по указанному месту.

При этом инвестиционный договор не содержит положений, в которых бы однозначно было указано, что будущий договор купли-продажи должен быть заключен сторонами на каких-то определенных условиях. Так, по тексту инвестиционного договора иногда встречаются положения, которые, вероятно, будут (или должны быть включены) в будущий договор купли-продажи. К примеру, это положения о характеристике будущей квартиры, условия о том, что оплата по инвестиционному договору будет засчитана в счет оплаты по договору купли-продажи, или условия о передаче ключей к квартире и технического паспорта. Поэтому нельзя исключать, что в будущем при заключении договора купли-продажи квартиры у сторон не возникнут какие-либо аргументированные возражения на тот счет, содержит ли этот договор все существенные условия или, наоборот, в него следует какие-то условия добавить, или одна из сторон просто не согласна с одним из условий этого договора. Это важно, поскольку необходимо будет определять, в связи с чем, одна из сторон отказывается заключать договор купли-продажи (или уклоняется от его заключения), является ли это нарушением условий инвестиционного договора или это означает, что стороны не достигли согласия по всем существенным условиям договора купли-продажи. В свою очередь, это влияет на определение наличия правовых оснований для расторжения инвестиционного договора, порядка его расторжения, возможности применения мер ответственности.

В любом случае все это выглядит очень знакомо, это же условия предварительного договора! Ведь так?!

Так, инвестиционный договор или все же, предварительный?!

В теории договорного права сказано, что предварительный договор заключается сторонами с целью установить их обязанность заключить в будущем определенный гражданско-правовой договор, к примеру, договор купли-продажи квартиры, на условиях, оговоренных в таком предварительном договоре. Но есть одно «неудобное» императивное требование закона – предварительный договор должен быть заключен в той форме, что и основной договор в будущем. В нашем случае, этот договор тогда следовало бы удостоверить нотариально.

А вот нет, по мнению застройщика, это никакой не предварительный договор! Об этом прямо указывается в заключительных положениях инвестиционного договора. В частности, там сказано, что этот договор не является предварительным договором купли-продажи квартиры, а все его положения, относительно заключения договора купли-продажи квартиры, являются такими, что касаются и регулируют исключительно порядок исполнения этого договора сторонами.

Но ведь целью предварительного договора как раз и есть – согласование порядка его исполнения сторонами в будущем путем заключения основного договора на определенных предварительным договором условиях. Поэтому такое положение в инвестиционном договоре, не опровергает возможность его оценки как содержащего условия, характерные предварительным договорам, а наоборот – подтверждает правильность такого вывода.

Что касается прямого указания в инвестиционном договоре на то, что это не предварительный договор, то, конечно, это выглядит «креативно»! Наверно, в этом случае был использован принцип свободы договора. Но все же этот принцип не абсолютен и тоже имеет свои ограничения. В частности, сторонам при заключении договоров следует придерживаться требований закона и делового оборота, требований разумности и справедливости.

Договорному праву в нашей правовой системе (к сожалению, для разработчиков проекта инвестиционного договора) не знакомы иные конструкции гражданско-правовых договоров, в которых бы исполнение обязанностей сторон по таким договорам реализовывалось бы в будущем путем заключения между ними других договоров, за исключением конструкции предварительного договора. Теория договорного права признает реальные договора (те, которые заключаются одновременно с их исполнением) и консенсуальные договора (те, в которых обязательства могут выполняться в будущем, уже после заключения самих договоров). Но обязанность заключить договор в будущем, исходя из императивного правила, что договор считается заключенным в том случае, если стороны достигли согласия по всем существенным условиям, может быть реализована исключительно через конструкцию предварительного договора и никак иначе. Поскольку заключение сделки – это достижение между сторонами согласия по всем существенным условиям, то только договорная конструкция предварительного договора создает условия для того, чтобы стороны договорились в настоящем о заключении договора в будущем на заранее определенных условиях. Только в этом случае такая договоренность сторон приобретает форму договора, а стороны получают возможность судебной защиты своих прав.

Юридическая оценка правоотношениям сторон по договору дается исходя из предмета договора, его существенных условий, содержания прав и обязанностей сторон по такому договору, а не по названию договора или в связи с желанием сторон придать правоотношениям иной характер путем отрицания правил, которые установлены законодательно, да, еще и императивной форме. Поэтому если из содержания обязанностей сторон по договору следует, что они принимают на себя обязательства заключить какой-либо договор в будущем, то к таким положениям договора следует применять исключительно правила, регулирующие заключение предварительных договоров. Даже в том случае, если стороны прямо указывают, что такие условия не следует считать условиями предварительного договора. В противном случае, если не считать указанные выше условия предварительным договором, то тогда такие условия не имеют юридической силы договорного обязательства, поскольку юридическую значимость договоренности сторон о заключении основного договора в будущем получают согласно с гражданским законодательством только в одном случае, если стороны придают им конструкцию предварительного договора.

Следовательно, предлагаемый к заключению инвестиционный договор, как бы ни хотелось застройщику этот факт не признавать (или даже более того, невзирая на его прямое отрицание), содержит в себе условия, характерные предварительным договорам. Таким образом, по общему правилу к такому договору следует применять правила относительно необходимости соблюдения формы такого договора. Как и основной договор купли-продажи, инвестиционный договор также следовало бы нотариально удостоверять.

Несоблюдение требований законодательства о нотариальном удостоверении договора является основанием считать такой договор ничтожным, а значит – такой договор является недействительным и не порождает прав и обязанностей у сторон. Более того, ничтожность – это недействительность в силу закона, то есть сторонам даже не нужно обращаться в суд, чтобы признать этот договор недействительным.

Конечно, можно сказать, что я придираюсь и придумываю все. Но факт остается фактом.

Из указанного выше следует, что при заключении инвестиционного договора в простой письменной форме, в том виде, в котором он предлагается, все время будет существовать угроза, что одна из сторон заявит о ничтожности этого договора в целом, ну, или его части. Но это ведь самая важная часть, поскольку без определения условий о получении квартиры в собственность в будущем, инвестирование само по себе бессмысленно для инвестора. Этот правовой дефект неустраним, разве что только договор нотариально удостоверить. И, то, как сформулированы условия инвестиционного договора, не позволяет с полной уверенностью утверждать, что у сторон не возникнет проблем в будущем при заключении договора купли-продажи, что ими в полной мере согласованы все существенные условия будущего договора купли-продажи.

Это означает, что инвестор может выполнить все свои обязательства по инвестиционному договору, которые, прежде всего, и сводятся к осуществлению инвестиционных взносов. Что же будет дальше? Это уже лотерея, и «счастливый билетик только в руках» КИФа. Поскольку содержание прав и обязанностей сторон в инвестиционном договоре создаст инвестору в будущем сложности, если придется обращаться в суд за защитой своих прав. Это следует как из формулирования прав и обязанностей сторон в инвестиционном договоре, так и из дополнительной оговорки, включенной в договор, для того, чтобы у инвестора не возникало ненароком «неправильных» мыслей. В частности, в инвестиционный договор включено положение, что этот договор не предоставляет инвестору права собственности на квартиру, права пользования квартирой или право доступа к ней до момента заключения между сторонами соответствующего договора купли-продажи и регистрации права собственности на квартиру за инвестором. Это означает, что набор средств правовой защиты у инвестора очень ограничен, он может требовать только расторжения договора и возврата вложенных средств. Выглядит все это совершенно не привлекательно, с точки зрения общих перспектив, сроков реализации и стоимости вложенных денег, которые имеют свойство обесцениваться.

Иные условия инвестиционного договора

Если выше шла речь о концептуальных юридических проблемах используемой конструкции договора, то ниже еще пару слов хотелось бы добавить и об условиях предлагаемого договора, которые больше связаны непосредственно с возможностями КИФа «выкручивать руки» инвестору.

Не буду комментировать «жесткие» условия инвестиционного договора о возможности повышения стоимости квадратных метров до полной оплаты инвестиционных взносов, лишь немного остановлюсь на разделе об ответственности сторон и условиях досрочного расторжения договора. Поскольку, как я выше говорил, руководствуясь принципом свободы договоров, стороны все же должны придерживаться требований о разумности и справедливости.

И вот, какими выглядят «справедливые условия», по мнению, КИФа.

В частности, в договоре указано, что он не может быть расторгнут в одностороннем порядке (то есть по уведомительной процедуре и без обращения в суд), за исключением случаев, которые прямо указаны в договоре.

Так, договор содержит положения о возможности одностороннего отказа от договора со стороны КИФа, если инвестор уклоняется от заключения основного договора купли-продажи, просрочил текущий инвестиционный платеж или отказался от подписания дополнительного соглашения относительно увеличения цены квартиры. В этих случаях КИФ возвращает инвестору уплаченные последним средства за вычетом штрафа в размере 5 процентов (в другом варианте договора 10 процентов) в течение 90 календарных дней с момента расторжения договора. Да, в целом-то и все.

Это означает, что расторжение этого договора по любым иным основаниям будет иметь исключительно судебную, то есть сложную и длительную, перспективу.

А что же может инвестор?

Инвестор со своей стороны тоже может расторгнуть договор, к примеру, если КИФ отказался от заключения основного договора купли-продажи, и в этом случае КИФ обязан вернуть вложенные средства и даже уплатить штраф инвестору в размере аж 0,01 процента в течение 10 дней после расторжения договора. Да, только одна проблема, договор то в этом случае можно расторгнуть только в судебном порядке.

Также инвестор в судебном порядке может требовать расторжения договора, если срок окончания строительства просрочен более чем на 6 месяцев, и в этом случае КИФ обязан вернуть вложенные средства и уплатить штраф инвестору в таком же размере — 0,01 процента, но уже в течение 30 дней после расторжения договора.

С виду такой себе длительный и практически беспроцентный кредит! Действительно условия выглядят для обеих сторон «справедливыми и разумными».

Соответственно у меня возникает банальный вопрос, как можно предлагать договора с такими условиями инвесторам? И какой же веской должна быть причина, чтобы покупатель принял решение заключить такой рисковый договор, да еще и на столь невыгодных условиях? Но ведь, заключают…

Управляющий партнер ЮФ «Центр правового консалтинга», к.ю.н. Артур Нонко.

ООО "Центр правового консалтинга". ® ЦПК. 2005-2018. Все исключительные права на весь материал, размещенный на сайте, принадлежат ООО " Центр правового консалтинга ". Размещение материалов сайта на других площадках допускается исключительно при указании прямой видимой ссылки на первоисточник.

Pacta Sunt Servanda

                  

Cайт разаработан компанией SONMAX