Покупка квартиры по предварительному договору. Риски | сpk.ua
Центр правового консалтинга
Open/Close Menu Юридическая фирма ЦПК Киев

Последние годы ИСИ на рынке при продаже строящегося жилья довольно часто используют конструкции инвестиционных договоров для привлечения средств от частных покупателей такого жилья.

Узнать подробности о юридических недостатках такой конструкции договора можно в статье «Покупка квартиры по инвестиционному договору: адаптация схемы с инвестированием в условиях изменения законодательства».

Вместе с тем, некоторые из застройщиков, видимо, понимая, всю серьезность существенных недостатков использования инвестиционного договора, предлагают покупателям будущего жилья схему с предварительным договором.

Проанализируем эту схему и саму конструкцию договора на примере проекта предварительного договора одного из застройщиков, который недавно начал строительство жилого комплекса в довольно перспективном месте в Соломенском районе г. Киева.

Юридический анализ предварительного договора

В преамбуле проекта предварительного договора указано, что заказчиком строительства жилого дома является частная компания. В этом документе не сказано, какое отношение к строящемуся объекту недвижимости имеет ИСИ, в частности КИФ (в чьих интересах действует соответствующая КУА), который предлагает заключить потенциальным покупателям жилья такой предварительный договор. Но можно предположить, что между заказчиком и этим КИФом заключен инвестиционный договор или иной договор, который предусматривает передачу КИФу имущественных прав на индивидуальные объекты недвижимости (квартиры) в строящемся жилом комплексе с возможностью регистрации права собственности на них после принятия объекта строительства в эксплуатацию.

При необходимости можно поинтересоваться у застройщика и ознакомиться с условиями этого договора.

Из содержания предмета указанного договора следует, что его стороны принимают на себя обязательства заключить в будущем договор купли-продажи объекта недвижимости (квартиры) на условиях, оговоренных в этом предварительном договоре.

С этим все нормально, классическая формулировка, характерная конструкции предварительного договора.

Определение условий заключения основного договора

Далее в этом предварительном договоре указывается, на каких условиях будет заключаться в будущем договор купли-продажи, в частности определяется предмет будущего договора (то есть характеристики квартиры), стоимость и порядок ее определения, а также сроки передачи такой квартиры.

Необходимо особо внимательно обращать внимание на положения о формировании стоимости, поскольку уж очень сложные для понимания формулировки и многоуровневые математические формулы предложены застройщиком для расчета текущих платежей со стороны покупателя.

Также необходимо ответственно отнестись к положениям предварительного договора о сроках заключения договора купли-продажи квартиры и порядке заключения такого договора.

В частности, покупателю предлагается заключить договор купли-продажи на протяжении 180 рабочих дней со дня оформления КИФом права собственности на соответствующую квартиру. При этом также в договоре указывается, что стороны должны согласовать сроки заключения договора купли-продажи в течение 90 рабочих дней со дня оформления КИФом права собственности на соответствующую квартиру. Логично, что КИФ сможет зарегистрировать за собой право собственности только после принятия объекта строительства в эксплуатацию. В предварительном договоре указаны ориентировочные сроки ввода в эксплуатацию. Конечно же, следует исходить из предпосылки, что эти сроки будут нарушены. Соответственно необходимо понять границы допустимых сроков, когда у покупателя возникнет право требовать от КИФа выполнения обязательств по заключению договора купли-продажи квартиры. В договоре также указано, что покупатель может требовать расторжения Договора в том случае, если просрочка введения объекта строительства в эксплуатацию составляет более 6 (шести) календарных месяцев. Если это все увязать и перевести на понятный для покупателя язык, то получится, что реальные сроки заключения договора купли-продажи могут быть следующими:

(і) за точку отсчета следует принять плановый ввод объекта строительства в эксплуатацию;

(іі) к плановому сроку принятия объекта строительства следует добавить до 6 месяцев допустимой задержки для принятия объекта строительства в эксплуатацию (у покупателя ведь право требовать расторжения предварительного договора возникает только после просрочки введения в эксплуатацию объекта строительства свыше 6 месяцев);

(ііі) в пределах сроков на просрочку введения в эксплуатацию (то есть в течении 6 месяцев со дня окончания плановых сроков введения в эксплуатацию объекта строительства) КИФ обязан зарегистрировать за собой право собственности на квартиру, и далее лишь в течении 180 рабочих дней (что совершенно не равносильно календарным дням) стороны должны заключить договор купли-продажи.

Это означает, что такие формулировки условий позволяют застройщику и КИФу закладывать просрочку исполнения своих обязательств по завершению строительства, введению объекта строительства в эксплуатацию и передаче жилья покупателю на срок от 1 года и больше без какой-либо возможности со стороны покупателя заявлять о нарушении условий предварительного договора, выплате ему штрафных санкций или требовании о расторжении договора по причине нарушений договора со стороны КИФа.

Если же далее продолжить анализ положений этого договора об ответственности сторон и порядке его расторжения, то выглядит все для покупателя жилья так же плохо, как и с реальными сроками заключения договора-купли продажи.

В частности, на покупателя возлагается обязанность уплатить КИФу пеню в том случае, если покупатель допустит просрочку исполнения своих денежных обязательств. Более того, допустив просрочку выполнения финансовых обязательств, хотя бы по одному из платежей, покупатель создает для КИФа юридические предпосылки для отказа от предварительного договора в одностороннем порядке. При этом КИФ имеет право удержать штраф в размере 5 процентов (но обратите внимание, не от уплаченных покупателем средств, а от всей стоимости будущей квартиры), а остаток средств он должен будет вернуть покупателю лишь через 120 календарных дней со дня расторжения такого договора.

И как уже выше было сказано, в том случае, если допускается просрочка введения в эксплуатацию объекта строительства более чем на 6 месяцев или, если КИФ необоснованно отказывается от заключения договора купли-продажи (заметьте, что это можно будет установить только после истечения 90 или 180 рабочих дней (в зависимости от обстоятельств) после регистрации права собственности на квартиру за КИФом), то предварительный договор может быть расторгнут по требованию покупателя.  КИФ обязан в этом случае вернуть покупателю денежные средства через 90 рабочих дней со дня расторжения договора и получения требования о расторжении. И никаких при этом штрафных санкций. Да, и еще один маленький аспект, покупатель сможет требовать расторжение предварительного договора в общем порядке, то есть путем обращения в суд с соответствующим иском.

Таким образом, получается такой себе беспроцентный кредит на много, много лет. Фантастика. По сути, покупатель на многие годы вперед становится «заложником» добросовестности застройщика.

Особенности предварительных договоров в сфере строительства

Кроме откровенно несправедливых для покупателей условий, о которых речь шла выше, следует также обратить внимание еще на две немаловажные проблемы.

Первая – это юридическая обоснованность получения КИФом платежей от покупателя по предварительному договору, так называемых «обеспечительных авансовых платежей», общая сумма которых равна стоимости будущей квартиры.

Вторая – это связанная частично с первой проблемой, вопрос законности получения КИФом таких платежей по предварительному договору с учетом его правового статуса как института совместного инвестирования.

Юридическая квалификация платежей по предварительному договору

Проанализируем юридическую природу платежей, которые покупателю необходимо будет осуществить по предварительному договору в пользу КИФа.

В договорном праве действует принцип свободы договоров. Это означает, что стороны имеют право самостоятельно определять условия, на которых они заключают договора, лишь бы это не противоречило положениям законодательства, обычаям делового оборота, требований разумности и справедливости.

Поэтому оговоримся сразу, в деловой оборот в Украине подобные условия вошли прочно. Повсеместно в предварительных договорах устанавливаются обязательства одной из сторон осуществлять всякого рода обеспечительные платежи. И такие условия применяются не только в предварительных договорах, связанных с продажей строящегося жилья.

Но правильно ли это?

В предварительном договоре указывается, что в подтверждение обязательств, которые возникли на основании этого предварительного договора относительно заключения и исполнения основного договора купли-продажи квартиры, и в счет платежей по такому основному договору купли-продажи, покупатель обязан уплатить сумму денежных средств, именуемую обеспечительный авансовый платеж. Уплата этой суммы может быть совершена частями.

При этом в договоре так же указано, что уплата всех обеспечительных авансовых платежей в общей сумме, равной стоимости квартиры, по настоящему предварительному договору является обязательным условием, которое должно быть выполнено покупателем до момента заключения основного договора купли-продажи и передачи квартиры покупателю в собственность.

Также в предварительном договоре указано, что сумма платежей, которые покупатель обязан уплатить на основании предварительного договора, равна стоимости квартиры согласно с условиями основного договора купли-продажи и считается авансовым платежом за квартиру.

Так, какая правовая природа этих платежей?

Сомнительно, что такие платежи можно считать авансом, даже не смотря на то, что такими их хочет считать КИФ. Поскольку аванс может быть уплачен только по действующему (то есть заключенному) договору в счет выполнения денежных обязательств. В нашем случае основной договор купли-продажи не заключен. Соответственно на момент заключения предварительного договора не существует денежных обязательств покупателя по договору купли-продажи по оплате квартиры, а значит и не возможно авансирование. Поэтому формально такие платежи по предварительному договору не являются авансовыми, так как это противоречит правовой природе авансовых платежей.

Если не аванс, тогда, возможно, это инструмент обеспечения? Ведь в предварительном договоре говорится, что платежи совершаются в подтверждение обязательств, которые возникли на основании этого предварительного договора и в счет платежей по будущему договору купли-продажи. Да, и называются так убедительно – обеспечительные авансовые платежи!

В обязательственном праве способы обеспечения обязательств по сделкам в достаточной степени регламентированы и в Гражданском кодексе Украины содержится их перечень: залог (ипотека), задаток, неустойка, поручительство, гарантия и придержание.

Последние четыре из указанных отпадают автоматически, поскольку суть этих способов обеспечения не предусматривает фактическую передачу денежных средств в обеспечение обязательств.

По многим причинам такое перечисление средств нельзя считать залогом. Поскольку, во-первых, залогом могут обеспечиваться только действительные обязательства, в том числе, и те, которые могут возникнуть в будущем. Но в нашем случае, как уже выше было сказано, нет оснований говорить о наличии действительных обязательств по оплате квартиры, так как договор купли-продажи квартиры еще не заключен. На момент заключения предварительного договора покупатель лишь принимает на себя обязательство на определенных этим предварительным договором условиях в будущем заключить договор купли-продажи квартиры. Обязательство покупателя по предварительному договору исключительно состоит в его обязанности заключить в будущем договор купли-продажи квартиры.   Обязательство же по оплате за квартиру возникнет только после заключения основного договора купли-продажи квартиры. Поэтому невозможно обеспечить залогом обязательство, которое не является действительным. Ну, и, во-вторых, залог – это обеспечение обязательств, а не оплата. Из формулировок в предварительном договоре четко следует, что платежи, совершенные покупателем по такому предварительному договору, засчитываются в счет оплаты по основному договору купли-продажи. То есть такие платежи, по своей сути не соответствуют понятию залога, как способа обеспечения.

Остается задаток. Но и в этом случае сомнительно оценивать такие платежи, как задаток, даже не смотря на то, что по своему смыслу задаток наиболее соответствует таким платежам. Так, задаток берется в обеспечение денежных обязательств по договору, и в том случае, если обязательства не выполняются должником, то средства задатка используются для покрытия невыполненных обязательств. В том случае, если кредитор не выполняет свои обязательства, то он обязан вернуть должнику задаток в двойном размере. При этом если стороны не договорились, считать переданные по договору средства задатком, то их следует расценивать, как аванс.

Конечно, для покупателя считать такие платежи задатком было бы отменным обеспечением даже не собственных обязательств, а скорее наоборот – обязательств КУА по заключению договора купли-продажи и передаче квартиры. Так как необходимость возврата покупателю двойной суммы уплаченных им средств по предварительному договору, будет хорошим стимулом для КУА не отказываться от своих обязательств и не нарушать условия предварительного договора.

Но на этом хорошие новости для покупателя и заканчиваются. Во-первых,  мало вероятно, что КУА (КИФ) когда-нибудь согласилась бы на подобное обеспечение по предварительному договору (хотя средства в полном объеме и наперед брать с покупателя не стесняется). Но, во-вторых, и что более важно задаток, как и аванс, может даваться только по обязательствам, которые уже существуют. То есть дать задаток можно только по действующему заключенному договору. Наш же договор купли-продажи должен быть заключен лишь в будущем, и, соответственно, задаток по нему может быть дан только после его заключения, как собственно и аванс.

Таким образом, платежи по предварительному договору также не могут быть расценены, как обеспечение обязательств, поскольку по своей правовой природе таковым не являются и по формальным признакам не соответствуют ни одному из способов обеспечения обязательств, предусмотренных законодательством.

Поскольку такие платежи нельзя считать ни авансированием по договору купли-продажи квартиры, ни способом обеспечения обязательств покупателя по оплате квартиры по договору купли-продажи квартиры, тогда, может, следует их считать обеспечением обязательств покупателя по предварительному договору? Но, ведь, как уже говорилось выше, обязательства покупателя по предварительному договору могут сводиться только к одному – заключению договора купли-продажи квартиры в будущем на условиях, определенных таким предварительным договором. Это обязательство не является денежным, оно заключатся в выполнении юридических действий – заключении сделки. Может ли оно быть обеспечено совершением денежного платежа, к примеру, в виде залога или задатка?  Если рассуждать теоретически, то нет, поскольку невыполнение такого обязательства, то есть отказ от заключения в будущем договора купли-продажи, не может быть обеспечен денежной сумой. В этом случае денежная сумма может, к примеру, обеспечивать компенсацию убытков, в связи с не заключением основного договора. Но в предварительном договоре об этом речь не идет.

Поэтому условия в предварительном договоре о совершении платежей покупателем не соответствуют требованиям закона, чтобы такие платежи могли быть квалифицированы как предоставление аванса или обеспечения (залога или задатка). Из указанного можно сделать вывод, что условие в предварительном договоре о совершении покупателем таких «обеспечительных авансовых платежей» не соответствует полной мерой принципу «свободы договора». Если все называть своими именами, то такие платежи больше похожи на специфические беспроцентные целевые займы или беспроцентные целевые депозиты, обязательства, по возврату которых, прекращаются путем зачета (засчитываются в счет обязательств по оплате квартиры), если основная сделка состоялась, либо они подлежат возврату, если по каким-то причинам такая сделка сорвалась. Соответственно, у КИФ нет правовых оснований получать такие средства от покупателя будущей квартиры по предварительному договору, как минимум, с подобным обоснованием.

Ясно, что на практике многие застройщики игнорируют положения закона и предлагают покупателям такую конструкцию взаимоотношений по предварительному договору. Но стоит ли ее принимать, это решение всегда остается за покупателем!

Особенности использования институтов совместного инвестирования

И вторая проблема, о которой, хотя бы вскользь, но хотелось сказать – это ограничения в работе КИФ, как ИСИ. КИФ – это финансовый посредник, который обязан работать по строгому алгоритму, он не может вести обычную хозяйственную деятельность. Детальнее со спецификой использования ИСИ при привлечении средств в строительство можно ознакомиться в статье «Привлечение ИСИ средств в строительство жилья по инвестиционным договорам: действия в пределах требований законодательства или, как обычно, – на «грани фола»?».

Но если коротко, то следует знать, что КИФ может корректно предлагать какие-либо активы к продаже и более того, еще и принимать средства в их оплату, только после того, как такие активы станут активами ИСИ. Это означает, что такой ИСИ обязан корректным образом использовать собственные средства на покупку таких активов, а потом уже может их продавать. Соответственно, чтобы разобраться с вопросом, а может ли вообще ИСИ предлагать к продаже квартиры, которые строятся, сначала следует узнать, а оплатил ли такой ИСИ из своих средств эти квартиры. Если ответ «да», тогда условно можно считать, что предварительные договора заключаются правомерно. Что касается вопроса оценки законности получения средств по таким предварительным договорам, то правомерность таких операций, как уже выше было сказано, сомнительна. Но вот, если ИСИ финансирует строительство за счет полученных по предварительным договорам средств, то это незаконная деятельность, независимо от правовой оценки получения таких средств по предварительным договорам. ИСИ не может приобретать активы за счет средств, полученных от третьих лиц, поскольку это прямо противоречит специальному закону.

Запросить у КУА информацию о том, оплачены ли из средств ИСИ те квартиры, которые КИФ предлагает покупателям по предварительным договорам, важно. Но вот будет ли ответ, и будет ли он положительным? Это большой вопрос!


АРТУР НОНКО, к.ю.н., управляющий партнер ЮФ «Центр правового консалтинга»


УЗНАЙТЕ БОЛЬШЕ О ПРИВЛЕЧЕНИИ СРЕДСТВ В СТРОИТЕЛЬСТВО ЖИЛЬЯ И НЕЖИЛОЙ НЕДВИЖИМОСТИ. СОВЕТЫ ИНВЕСТОРАМ И ПОКУПАТЕЛЯМ


Юридический консалтинг по вопросам привлечения средств в строительство жилья и нежилой недвижимости.

Все об услуге


Иные публикации по указанной тематике на нашем сайте:


Другие услуги ЮФ «Центр правового консалтинга»


ООО "Центр правового консалтинга". ® ЦПК. 2005-2018. Все исключительные права на весь материал, размещенный на сайте, принадлежат ООО " Центр правового консалтинга ". Размещение материалов сайта на других площадках допускается исключительно при указании прямой видимой ссылки на первоисточник.

Pacta Sunt Servanda

                  

Cайт разаработан компанией SONMAX