Покупка квартиры в новостройке через дериватив | сpk.ua
Центр правового консалтинга
Open/Close Menu Юридическая фирма ЦПК Киев

За последние годы на строительном рынке у многих застройщиков «прижилась» схема продажи жилья в новостройках с использованием такого финансового инструмента, как дериватив. Кто из специалистов только не высказывал свое мнение относительно такого «передового и прогрессивного» способа продажи квартир на первичном рынке?! И даже представители властных кабинетов успели громко заявить об этом.

Все замечательно вроде бы. Но только ощущается какое-то чувство «неправильности», «подвоха» что ли. И эта «неправильность» начинается со «странного» правового регулирования отношений, возникающих в связи с приобретением деривативов (заключением форвардных контрактов), и  продолжается уже далее по ходу реализации самой схемы.


1. Правовое регулирование


К примеру, относительно полное определение таких понятий, как дериватив, включая своп, опцион, форвардный и фьючерсный контракты, почему-то содержится в налоговом законодательстве. Более того, именно положения Налогового кодекса Украины относят эти понятия к категории гражданско-правовых договоров. А что по этому поводу говорит Гражданский кодекс Украины? Если мне не изменяет память, то подобных договорных конструкций наше гражданское право не знает. При этом положения налогового законодательства никогда не регулировали гражданско-правовые отношения и не были источником гражданско-правовых норм.

Так почему же тогда положения Налогового кодекса Украины содержат подобные формулировки и определяют эти правовые конструкции как гражданско-правовые? У налогового законодательства есть своя сфера применения, оно регулирует правоотношения, связанные с установлением налоговой обязанности, начислением, уплатой и взиманием налогов и сборов. Несомненно, для целей налогообложения и определения объекта налогообложения Налоговый кодекс Украины содержит собственную терминологию и описание понятий, к примеру, операций, в результате проведения которых у налогоплательщика возникает объект налогообложения. Но ведь такая терминология Налоговым кодексом Украины устанавливается исключительно для его сферы применения, то есть с целью квалификации операций, выявления объектов налогообложения и, в конечном счете, взимания налогов. Но в этом случае содержание терминов может не совпадать с определениями понятий, которые содержатся в законодательных актах и регулируют иные правоотношения. Более того, зачастую, содержание терминологии, установленной Налоговым кодексом Украины, вообще не совпадает, а то и противоречит, определениям, содержащимся в Гражданском кодексе Украины.

Правительство, пытаясь установить формальные требования к деривативам, почему-то принимает свой нормативно-правовой акт во исполнение налогового законодательства. Возможно эти требования следует учитывать только тогда, когда правовая оценка правоотношениям и документам дается в налоговых целях и все?

Получается, что ориентироваться на положения Налогового кодекса Украины и постановления Кабинета Министров Украины будет, как минимум, очень странно, если мы даем оценку этим правоотношениям, как правоотношениям, основанным на актах гражданского законодательства.

А где же все-таки классическое правовое регулирование этих инструментов и отношений?

Форвардные и фьючерсные контракты вскользь упоминаются, как финансовые инструменты. Так же из определения производных ценных бумаг можно сделать вывод, что такие контракты имеют отношение к таким ценным бумагам.

И все, да, и это из сферы регулирования обращения ценных бумаг. Какое же это имеет отношение к правовому регулированию классических конструкций гражданско-правовых договоров?


2. Юридический анализ договоров


Хватит никому не нужной теории – «демагогии», займемся уже делом и перейдем к практической стороне этой схемы. Чтобы не вести разговор в целом и общем, возьмем для анализа реальный пример. Так, в Киеве есть застройщик, который активно продает свои объекты по такой схеме. Строительные площадки находятся в самом центре города, внешне презентабельные, а сами объекты имеют громкие названия – сложно пройти мимо.

Инвесторам предлагается заключить два договора одновременно: договор купли-продажи дериватива и договор купли-продажи имущественных прав на квартиру (под отлагательным условием). Проанализируем эти договора последовательно.

2.1. Договор купли-продажи дериватива

Вот, что сразу бросается в глаза и вызывает некое недоумение, так это формулировка в преамбуле этого договора, которая гласит, что этот договор заключен в таком-то городе по результатам публичного аукциона, проведенного в соответствии с порядком проведения таких аукционов, утвержденным определенной биржей, ее регламентом и прочим подобным. Как-то строить изначально длительные отношения, связанные с инвестированием, основываясь на откровенно неправдивой информации о порядке заключения договора, о чем еще и прямо указывается в самом договоре?! Или только я так считаю? И это прогрессивная схема?

В терминологии как-то уж неточно дано определение «квартиры» — как совокупности имущественных прав, которые позволят в будущем оформить право собственности на квартиру (недвижимое имущество).  Короче говоря, на это необходимо обращать внимание и исправлять так, чтобы в договоре использовались корректные формулировки.

Единственный возникает вопрос, а можно ли вносить изменения в такие договора? Ведь, исходя из правил, установленных налоговым законодательством, которые все почему-то стремятся применять для регулирования этих правоотношений, этот договор заключается по стандартной форме. То есть, по определению, в этот договор должна вноситься только информация, идентифицирующая покупателя и объект недвижимости, права на который он хочет приобрести.

Но тем не менее, из переговоров с застройщиком и его юристами, следует, что они не против внесения определенных изменений в такой договор, если на этом настаивает инвестор. Значит, будем считать, что корректировать договор можно и нужно.

Права и обязанности сторон

В целом содержание прав и обязанностей сторон по этому договору простое и сводится к тому, что продавец дериватива, коим является КИФ (в интересах которого действует уполномоченная соответствующим договором КУА), после получения от покупателя в полном объеме оплаты по этому договору передает покупателю в собственность по акту приема-передачи дериватив.

При этом в этом договоре определено, что дериватив – это форвардный контракт, составленный по стандартной форме договор из застройщиком, согласно с которым этот застройщик обязуется продать такому покупателю имущественные права на квартиру (характеристики которой указаны и в этом договоре и в форвардном контракте) в определенное время и на определенных условиях в будущем, с фиксацией цены такой продажи во время заключения форвардного контракта.

Таким образом, обязательства продавца сводятся лишь к одному – передать покупателю дериватив. Если он это сделал, он выполнил свои обязательства в полном объеме перед покупателем и далее ни за что не отвечает. Да, действительно, передовая схема для выведения средств из строительства без уплаты налогов!

А что же покупатель? Покупатель, осуществив оплату и получив в собственность дериватив, становится лицом, которое имеет право требовать от застройщика продажи имущественных прав на квартиру, указанную в форвардном контракте (что лежит в основе дериватива), в определенное время и на определенных условиях в будущем, с фиксацией цены такой продажи во время заключения форвардного контракта. Только такая цена будущей квартиры не указана в договоре купли-продажи дериватива (хотя, по идее, должна быть указана), в основе которого лежит форвардный контракт с застройщиком, и должны бы быть определены все базовые условия будущей сделки. Вместо этого Покупателю предлагается одновременно заключить с застройщиком отдельный договор купли-продажи имущественных прав на квартиру (под отлагательным условием), который как раз и содержит условия о стоимости имущественных прав на квартиру и иные существенные условия, связанные с оплатой и передачей в будущем построенной квартиры и документов покупателю. Этот договор проанализируем ниже, лишь отметим, что все застройщики, использующие схему с деривативами, предлагают инвесторам заключение такого договора.

Не буду критиковать сложную формулу расчета стоимости дериватива, предложенную продавцом. Возможно, она корректна и большинство покупателей она устроит.

А вот дальше, все выглядит значительно интереснее. В частности, договор содержит положения о гарантиях покупателя. Так вот, покупатель гарантирует, что

  • (i) он полностью понимает и соглашается с тем, что ответственным по обязательствам, связанным с деривативом, является продавец по форвардному контракту (по сути, застройщик);
  • (ii) он полностью понимает и соглашается, что дериватив предоставляет ему права, предусмотренные действующим законодательством Украины, и содержание этих прав ему известно и понятно;
  • (iii) заключение этого договора на условиях, указанных в нем, полностью соответствует намерениям и представлениям покупателя.
  • На мой взгляд, это очень важное обстоятельство? и очень сомнительно, что эти положения соответствуют действительности. Неясно, понимает ли покупатель правильно, что приобретя дериватив по этому договору и заплатив его продавцу от 30 до 50 процентов от стоимости жилья, какие-либо претензии, в том числе и материального (финансового) характера, он сможет предъявлять в будущем только одному лицу (застройщику) и уже без учета уплаченных по этому договору средств. Такие себе «невозвратные» издержки равные почти половине стоимости жилья.  Какие права вытекают из покупки дериватива и, более того, еще и которые предусмотрены законодательно, не ответит и грамотный юрист – ведь нет правового регулирования этих отношений в принципе. А утверждение, что заключение этого договора действительно соответствует волеизъявлению покупателя и его целям тоже недостоверно, и причина этого заключается в самой схеме покупки недвижимости. Более детально я на этом остановлюсь, когда буду делать анализ договора купли-продажи имущественных прав.

    Положения об ответственности сторон и досрочном расторжении

    Необходимо также отметить, что условия об ответственности покупателя по этому договору никоим образом не соответствуют принципу «справедливости и разумности» условий договора.

    В частности, за просрочку уплаты стоимости (или части стоимости) дериватива более чем на 30 календарных дней, покупатель обязан уплатить штраф от просроченной суммы в размере 10 процентов. При этом он еще обязан уплатить и пеню за каждый день просрочки в размере двойной учетной ставки НБУ. Это что, двойная ответственность за одно и то же нарушение?

    Также договор предусматривает право покупателя прекратить действие этого договора досрочно в любое время по собственному усмотрению. Вместе с тем, в этом случае устанавливается штраф в размере 10 процентов от стоимости дериватива, который должен уплатить покупатель в пользу продавца. Но ведь штраф – это мера ответственности за допущенное нарушение, а не плата за то, что сторона пользуется своим правом, которое предусмотрено договором. Это ведь совершенно разные юридические понятия и их нельзя смешивать.

    Из интересного, на что можно было бы еще обратить внимание, этот договор вступает в действие после его подписания сторонами и регистрации на соответствующей бирже.

    2.2. Договор купли-продажи имущественных прав на квартиру (под отлагательным условием)

    Предлагаемая схема предусматривает, что указанный договор (то есть договор купли-продажи имущественных прав) покупатель будущей квартиры заключает одновременно с договором купли-продажи дериватива. При этом вступает он в силу только после выполнения условий договора купли-продажи дериватива, в частности, уплаты покупателем стоимости дериватива в полном размере, получения этого дериватива в собственность путем его принятия от продавца по акту приема-передачи и предъявления дериватива (то есть договора купли-продажи дериватива) продавцу имущественных прав (застройщику) в срок, указанный в этом договоре.

    Как все замысловато закручено, выглядит мудрено. А если провести детальный анализ всех правоотношений, то – в целом-то является бессмысленным для покупателя.

    Давайте сначала разберемся, в чем же суть этого договора и на что следует обратить внимание, а уже в завершение попытаемся понять, зачем такая схема в принципе и что же на самом деле покупает инвестор?

    Особенности договора купли-продажи имущественных прав

    Кроме того, что этот договор содержит в себе специфическую процедуру его вступления в действие под так зваными отлагательными условиями, во всем остальном – это обычный договор купли-продажи имущественных прав, суть обязательств покупателя по которому сводится к уплате цены имущественных прав, а застройщика – к завершению строительства, сдаче объекта строительства в эксплуатацию и передаче покупателю имущественных прав на квартиру и документов, на основании которых такой покупатель сможет зарегистрировать за собой право собственности на квартиру.

    Как уже было выше сказано, вступает он в действие, только если выполняется ряд условий: покупатель оплачивает дериватив, получает его в собственность по акту приема-передачи и предъявляет его застройщику (продавцу имущественных прав) к исполнению вместе с актом приема-передачи дериватива. Необходимо обратить внимание на то, как сформулированы условия договора относительно предъявления дериватива к исполнению застройщику, поскольку договором установлены сроки такого предъявления и их пропуск означает, что договор не вступит в силу, и как дальше действовать инвестору не понятно. Получается, что он просто потеряет средства, уплаченные на покупку дериватива и все. Но какой порядок предъявления дериватива застройщику и как действовать инвестору, если, к примеру, застройщик отказался принимать дериватив, в договоре не указано и, следовательно, желательно эту процедуру и такие последствия дополнительно урегулировать.

    И снова-таки терминология в договоре во многом дублируется с той, которая используется в договоре купли-продажи дериватива. Совершенно не ясно, в чем состоит отличие таких понятий как «квартира» и «имущественные права»? Из определений, содержащихся в договоре, можно сделать вывод, что это одно и то же, а это не так. Поэтому эту часть договора необходимо уточнять.

    В договоре потерялось условие об обязательствах застройщика передать покупателю не только имущественные права на квартиру, но и фактически саму квартиру после принятия объекта строительства в эксплуатацию. Также не указаны сроки передачи всех документов, которые понадобятся покупателю для регистрации права собственности на квартиру.

    Да и передача имущественных прав осуществляется уже только после принятия объекта строительства в эксплуатацию. Поскольку обязательства по оплате в полном объеме выполняются покупателем  сразу, то  почему не изменить конструкцию в договоре и не потребовать передачу имущественных прав на квартиру после совершения оплаты? Так, хоть как-то, можно попытаться создать предпосылки для защиты своих прав по такому договору, если возникнет конфликт с застройщиком в будущем.

    В этом договоре содержатся аналогичные положения, как и в договоре купли-продажи дериватива, о, по сути, двойной ответственности покупателя в случае просрочки оплаты более чем на 30 дней (пеня в размере двойной учетной ставки НБУ за каждый день просрочки и штраф в размере 10 процентов от просроченной суммы). Также установлена ответственность покупателя в виде 10-ти процентного штрафа от цены имущественных прав за досрочное расторжение договора, хотя договором определено его право расторгнуть договор в любой момент на свое усмотрение.

    Соответственно эти положения договора необходимо уточнить.

    Больше ничего интересного в этом договоре нет.


    3. PS. Так в чем же, собственно, заключается «неправильность» этой схемы?


    Об отсутствии нормального правового регулирования я уже упоминал, и далее речь пойдет не об этом.

    Основой для любой сделки является цель, которую стороны преследуют, заключая договор. Так вот, чтобы сделка была действительной, необходимо ее направить на реальное возникновение правовых последствий, которые соответствуют действительным намерениям сторон (и это не мои выдумки, а императивное требование закона).

    Давайте посмотрим, что же получится у нас при применении указанной схемы?

    Цель покупателя (инвестора) – купить квартиру, которая будет построена, по приемлемой для него цене, к примеру, за 100 единиц.

    Рекламируя продажу квартиры, застройщик предлагает ее покупателю за 100 единиц, которые последний должен уплатить по следующей схеме:

    1. Покупателю предлагают заключить договор купли-продажи дериватива на биржевых торгах, в которых он никогда реально участвовать не будет, и существует подозрение, что никакие торги на самом деле не проводятся. Возможно, на бирже просто оформляются документы о проведении таких торгов.
    2. По указанному договору инвестор платит от 30 до 50 процентов от стоимости будущей квартиры (то есть от 30 до 50 единиц) продавцу дериватива, за то чтобы, по сути, «получить право» заключить с застройщиком договор купли-продажи имущественных прав на квартиру с определением стоимости таких имущественных прав в размере 70 (50) единиц.
    3. После оплаты стоимости дериватива и подписания акта приема-передачи дериватива, договор выполнен в полном объеме и далее к продавцу дериватива не могут быть предъявлены никакие претензии, связанные с выполнением (или не выполнением) застройщиком обязательств по договору купли-продажи имущественных прав.

    Несоответствие целей сторон

    Из указанного следует, что целью продавца дериватива по договору купли-продажи дериватива действительно была продажа дериватива, как такового, то есть предоставление покупателю за деньги (за 30 – 50 процентов от стоимости будущей квартиры) «права заключить» договор купли-продажи имущественных прав на искомую квартиру с застройщиком.

    Но ведь инвестор вынужденно заключает «навязанный» ему договор купли-продажи дериватива. Цель инвестора — исключительно купить квартиру у застройщика по приемлемой цене. У покупателя нет намерений, приобретать дериватив, да, и еще по такой «несправедливой» цене.

    Вы скажите, так ведь в этом смысл этого финансового инструмента, который широко используется в биржевой торговле. Да, конечно, если речь идет действительно о рынке и реальной биржевой торговле. У меня нет сомнений, что на таком рынке работают эти финансовые инструменты, в частности, когда идет речь о продаже будущего урожая, когда есть конкурентные предложения от сельскохозяйственных производителей, и спрос, поступающий от оптовых трейдеров, и в связи с этим происходит рыночное формирование цены и прочее. И при таких обстоятельствах заключаются форвардные и фьючерсные контракты, которые вполне ложатся в «канву» обычаев делового оборота зернотрейдеров и сельхоз производителей.

    Но в нашей ситуации все совсем не так. Нет реальной биржевой торговли. Продажа дериватива – это искусственная схемная операция, настоящая цель которой – выведение значительной части средств, которую уплачивает инвестор, из строительства с оптимизацией налогообложения.

    В восприятии же инвестора заключение договора купли-продажи дериватива и договора купли-продажи имущественных прав – это одна сделка, целью которой является приобретение квартиры по устраивающей его цене. Ему не нужен дериватив, который в этом случае не является реальным финансовым инструментом биржевого рынка. Покупателю нужно заключить договор с застройщиком, но для того, чтобы его заключить, он вынужденно должен заключить еще и договор купли-продажи дериватива, да еще и на столь невыгодных условиях.

    А что же собой представляет договор купли-продажи имущественных прав на квартиру, право, на заключение которого, обходится покупателю столь дорого (30 – 50 процентов от стоимости будущей квартиры)?

    Да, это просто банальный договор купли-продажи имущественных прав. Правовая конструкция, которая не является юридически надежной для инвестора по ряду известных причин.

    Так, зачем тогда инвестору приобретать дериватив? Для того, чтобы заключить с застройщиком самый, что называется, обычный договор купли-продажи имущественных прав? А почему инвестор не может прийти к застройщику и заключить с ним напрямую этот «примитивный» договор купли-продажи имущественных прав? Зачем инвестору биржа, о которой он ничего не знает, и реально никаких взаимоотношений иметь не будет, зачем ему дериватив – сложный и непонятный инструмент?

    Выходит, что изначально правоотношения строятся «искаженно» и не соответствуют реальным намерениям инвестора. Целью схемы с использованием дериватива не является обеспечение реальной правовой защиты инвестора во взаимоотношениях с застройщиком. Ведь такие правоотношения строятся на правовой конструкции, которая предлагает инвесторам покупку «сомнительных» прав, и обширная судебная практика лишь подтверждает это утверждение. Вместе с тем, вся схема большей частью направлена на создание правового механизма для «легального» оптимизационного (то есть без уплаты налогов) выведения средств инвестора из строительства.

    Вот, и получается, что сама по себе схема продажи жилья с деривативом, это красивая обертка, которая внутри содержит, мягко говоря, некачественный товар. Чистый маркетинг.

    Отсутствие надлежащего правового регулирования, а значит и нормальной правовой защиты прав инвестора, да, и в целом – сложная для понимания обычного инвестора, высокорисковая и бессмысленная по своей сути конструкция для тех самых целей, которых ее пытаются в этом случае применить.


    АРТУР НОНКО, к.ю.н., управляющий партнер ЮФ «Центр правового консалтинга»


    УЗНАЙТЕ БОЛЬШЕ О ПРИВЛЕЧЕНИИ СРЕДСТВ В СТРОИТЕЛЬСТВО ЖИЛЬЯ И НЕЖИЛОЙ НЕДВИЖИМОСТИ. СОВЕТЫ ИНВЕСТОРАМ И ПОКУПАТЕЛЯМ


    Юридический консалтинг по вопросам привлечения средств в строительство жилья и нежилой недвижимости.

    Все об услуге


    Иные публикации по указанной тематике на нашем сайте:


    Другие услуги ЮФ «Центр правового консалтинга»


    ООО "Центр правового консалтинга". ® ЦПК. 2005-2018. Все исключительные права на весь материал, размещенный на сайте, принадлежат ООО " Центр правового консалтинга ". Размещение материалов сайта на других площадках допускается исключительно при указании прямой видимой ссылки на первоисточник.

    Pacta Sunt Servanda

                      

    Cайт разаработан компанией SONMAX