Привлечение ИСИ средств в строительство жилья по инвестиционным договорам. | сpk.ua
Центр правового консалтинга
Open/Close Menu Юридическая фирма ЦПК Киев

Установление на законодательном уровне ограничений способов привлечения средств от физических и юридических лиц для инвестирования (финансирования) строительства жилья, кроме как с использованием механизмов ФФС, ФОН и ИСИ, а также эмиссии целевых облигаций, заставило многих застройщиков пересмотреть модели своей работы на рынке и адаптировать их к новым требованиям.

В последнее время в количественном плане на строительном рынке Киева доминируют две схемы продажи строящегося жилья через финансовых посредников (ИСИ):

  • (і) путем продажи деривативов (форвардных контрактов) и заключения с застройщиками договоров купли-продажи имущественных прав;
  • (іі) путем привлечения средств по инвестиционным договорам с дальнейшим заключением договоров купли-продажи объектов недвижимости.
  • Нет для инвесторов ничего «привлекательного» в схеме с использованием деривативов, поскольку ее основа – это договор купли-продажи имущественных прав. Детальнее с особенностями схемы можно ознакомиться в статье «Покупка квартиры в новостройке через дериватив: правда ли то, что нам говорят?».

    Узнать о правовой природе инвестиционного договора и юридических рисках заключения с ИСИ такого договора можно в статье «Покупка квартиры по инвестиционному договору: адаптация схемы с инвестированием в условиях изменения законодательства».

    Но в указанной статье больше шла речь о собственно недостатках самих инвестиционных договоров, которые предлагаются застройщиками на рынке потенциальным покупателям будущего жилья, и юридических рисках, в связи с их заключением.

    В этой же статье мне бы хотелось больше обратить внимание читателя на саму схему, предлагаемую застройщиками, особенности правового статуса лиц (ИСИ), через которые осуществляется «продажа» будущих квартир, и, возможно, на существенные нарушения требований закона, на которые по неизвестным причинам многие, в том числе и потенциальные покупатели, не хотят обращать внимание.

    В частности, если взять любой из строящихся объектов в Киеве, в котором застройщиком при продаже будущих квартир используется инвестиционная схема, и ознакомиться с содержанием проекта инвестиционного договора, то можно прийти к следующим выводам, которые будут верны практически по отношению ко всем объектам.

    Из преамбулы такого инвестиционного договора будет следовать, что в правоотношениях по строительству и финансированию жилого комплекса принимает участие много сторон: заказчик строительства (лицо, владеющее правами на земельный участок, который застраивается), исполнитель функций заказчика (застройщик, – как правило, владелец прав на строящийся объект), генеральный подрядчик и КИФ (корпоративный инвестиционный фонд), управление, которым осуществляет КУА (компания по управлению активами).

    У каждого из указанных участников свои функциональные задачи. КИФ же, как налогоплательщик, имеющий определенные налоговые преференции, исходя из содержания инвестиционного договора, привлекает от будущих покупателей средства (так званые «инвестиционные взносы») для финансирования строительства, а взамен после завершения строительства обязуется продать построенное жилье таким лицам, но уже без оплаты. Поскольку уплата инвестиционных взносов засчитывается в оплату по договору купли-продажи. С объектом строительства, как правило, КИФ юридически связывает инвестиционный договор, заключенный им с исполнителем функций заказчика.

    Так, вот из указанного выше следует, что КИФ является неким «буфером» между исполнителем функций заказчика (по сути, застройщиком) и будущими покупателями объектов жилой недвижимости, который в лучшем случае «транзитом» пропускает через себя средства для финансирования строительства. Хотя, как свидетельствует содержание Определения Печерского районного суда г. Киева от 20.12.2017 года по делу № 757/75909/17-к, «инвестиционные взносы» покупателей не всегда и далеко не в полном объеме вкладываются ИСИ в строительство.

    Если же вернуться назад к законодательно установленным ограничениям, то использование ИСИ для привлечения средств от физических и юридических лиц для инвестирования (финансирования) строительства жилья, вроде, как вполне соответствует требованиям закона?!

    Ну, да, привлечение средств от частных лиц осуществляется через институты совместного инвестирования (КИФы) и формально дальнейшее инвестирование (финансирование) объектов строительства осуществляется напрямую, уже с ИСИ. И что же здесь не так?

    Правильный ответ кроется в правовом статусе КИФа, как института совместного инвестирования. Давайте разбираться.

    Правовое регулирование ИСИ

    У нас в стране достаточно давно действует специальный Закон «Об институтах совместного инвестирования» (далее – Закон «Об ИСИ»), который в полной мере регулирует все отношения, связанные с институтами совместного инвестирования, начиная от того, какие они бывают, как и кем создаются, что такое средства и активы ИСИ, как они формируются, кем и в каких операциях, и заканчивая тем, кто ими управляет и каким способом.

    Корпоративный инвестиционный фонд

    Согласно с п.10 ч.1 ст.1 Закона «Об ИСИ» к институтам совместного инвестирования относят корпоративный и паевой фонды. То есть, наш КИФ – это институт совместного инвестирования (ИСИ).

    Частью 1 ст.8 Закона «Об ИСИ» определено, что корпоративный фонд — юридическое лицо, которое создается в форме акционерного общества и осуществляет исключительно деятельность по совместному инвестированию. Из указанного следует, что КИФ не является субъектом хозяйствования, который может осуществлять любую хозяйственную деятельность. Правовой статус этого субъекта ограничен исключительно одним направлением деятельности — деятельностью по совместному инвестированию.

    Деятельность по совместному инвестированию

    В п.5 ч.1 ст.1 Закона «Об ИСИ» раскрывается содержание понятия «деятельность по совместному инвестированию». В частности, это деятельность, которая проводится в интересах участников (участника) института совместного инвестирования и за счет института совместного инвестирования путем вложения средств совместного инвестирования в активы института совместного инвестирования.

    Из этого определения несложно вывести обязательные квалификационные признаки (идентификаторы) такой деятельности:

    (і) это деятельность, которая проводится в интересах участников (участника) института совместного инвестирования;

    (іі) это деятельность, которая проводится за счет института совместного инвестирования путем вложения средств совместного инвестирования в активы института совместного инвестирования.

    Участник ИСИ

    Согласно с ч.1 ст.4 Закона «Об ИСИ» участник института совместного инвестирования — это лицо, которое является собственником ценных бумаг института совместного инвестирования. Таким образом, вывод первый – деятельность КИФ  должна осуществляться в интересах его акционеров.

    Средства совместного инвестирования

    Анализ ч.13 ст.1 Закона «Об ИСИ» дает основания обоснованно полагать, что к средствам совместного инвестирования относятся исключительно:

    (і) средства, внесенные учредителями КИФа, (считаются средствами совместного инвестирования после внесения КИФом в Единый государственный реестр ИСИ);

    (іі) средства и в случаях, предусмотренных этим законом, иные активы, привлеченные от участников института совместного инвестирования;

    (ііі) доходы от осуществления операций с активами института совместного инвестирования;

    (іv) доходы, начисленные по активам института совместного инвестирования, и иные доходы от деятельности института совместного инвестирования (проценты по займам, арендные (лизинговые) платежи, роялти и прочие).

    Из указанного выше следует, что специальный закон строго регламентирует источники, за счет которых формируются средства совместного инвестирования. Вывод второй – средства совместного инвестирования – это, прежде всего, денежные средства, внесенные учредителями (или участниками) ИСИ. Как минимум, это утверждение верно на начальном этапе функционирования ИСИ, на котором происходит формирование средств совместного инвестирования и их вложение в активы ИСИ, в том числе и путем финансирования строящихся объектов.

    Очевидно, что средства, получаемые КИФом по инвестиционным договорам от будущих покупателей жилья, так званые «инвестиционные взносы», за счет которых далее финансируется строительство, не подпадают под определение средств совместного инвестирования, поскольку такие средства поступают не от учредителей КИФа, а от третьих лиц.

    Активы института совместного инвестирования

    Под активами института совместного инвестирования понимается сформированная за счет средств совместного инвестирования совокупность имущества, корпоративных прав, имущественных прав и иных активов, предусмотренных специальным законодательством (п.1 ч.1 ст. Закона «Об ИСИ»).

    Из этого следует, что формирование активов ИСИ осуществляется за счет средств совместного инвестирования, а не из средств, привлеченных от третьих лиц иным способом.

    Таким образом, если следовать требованиям специального закона, то деятельность по совместному инвестированию для КИФ заключается в операциях, осуществляемых в интересах акционеров КИФ, за счет денежных средств, полученных от акционеров при эмиссии акций, которые вкладываются в активы, в том числе недвижимость.

    Более того логика специального закона предусматривает четкий алгоритм последовательных действий ИСИ, чтобы операции, осуществляемые ИСИ, соответствовали определению деятельности по совместному инвестированию:

    (і) формирование средств совместного инвестирования в полном объеме за счет денежных взносов участников (учредителей) ИСИ; далее

    (іі) вложение средств совместного инвестирования в активы ИСИ, то есть их приобретение, в том числе и приобретение недвижимости или имущественных прав на недвижимость; далее

    (ііі) получение доходов от осуществления операций с активами ИСИ, в том числе от их продажи третьим лицам.

    Исходя из указанного, если КИФ сформировал средства совместного инвестирования (за счет денежных взносов участников ИСИ), использовал указанные средства на формирование активов ИСИ в виде строящейся недвижимости путем их перечисления на исполнителя функций заказчика по соответствующему инвестиционному договору, то существуют основания полагать, что активы ИСИ сформированы корректно. И далее ИСИ может их продавать третьим лицам. К примеру, это можно было бы сделать путем заключения договоров купли-продажи имущественных прав на объекты недвижимости или предварительных договоров, с целью заключения договоров купли-продажи объектов недвижимости уже после окончания строительства. Или вовсе, путем продажи уже оформленных объектов недвижимости.

    А что же получается в нашем случае?

    Из содержания предлагаемых КИФами инвестиционных договоров, как правило, следует, что такие договора заключаются с целью инвестиционного участия инвесторов в строительстве домов, что инвестора обязуются обеспечить инвестирование своих будущих квартир путем осуществления инвестиционных взносов, а КИФ – обеспечивает финансирование строительства домов за счет этих инвестиционных взносов.

    Вывод третий – существуют обоснованные сомнения, что системная деятельность КИФа по привлечению средств от покупателей будущего жилья по инвестиционным договорам и их дальнейшее перечисление исполнителю функций заказчика с целью финансирования объекта строительства соответствует требованиям специального закона. Такая деятельность осуществляется прямо в нарушение требований закона и это не деятельность по совместному инвестированию.

    И какие из этого следует сделать выводы? Какие вообще могут быть последствия?

    Согласно с ч.1 ст. 63 Закона «Об ИСИ» управление активами ИСИ осуществляет компания по управлению активами (КУА), деятельность которой лицензируется НК ЦПФР и которая должна действовать в строгом соответствии с положениями специального закона и нормативно-правовых актов НК ЦПФР.

    С учетом всего вышесказанного, деятельность КИФ по привлечению средств от покупателей будущего жилья по инвестиционным договорам и их дальнейшее перечисление исполнителю функций заказчика с целью финансирования объекта строительства не соответствует требованиям специального закона – такая деятельность КИФа не может считаться деятельностью по совместному инвестированию.  Следовательно, КУА допускает систематическое нарушение требований специального закона.

    В частности, в п.2 ч.3 ст.66 Закона «Об ИСИ» установлено, что НК ЦПФР может принять решение об аннулировании лицензии КУА в том случае, если она допускает неоднократное нарушение требований специального закона.

    Поэтому при осуществлении ИСИ подобной деятельности НК ЦПФР обязана установить факты системных нарушений в деятельности ИСИ и, таким образом, лишить КУА, которая управляет ИСИ, лицензии.

    Лишение КУА лицензии должно автоматически привести к прекращению договора управления активами, заключенному между такой КУА и соответствующим КИФом, в деятельности которого были допущены нарушения.

    Возникает резонный вопрос, а что же делать инвесторам, которые заключили инвестиционные договора с ИСИ и заплатили по ним средства?

    Если КИФ в этой ситуации удастся заключить договор управления активами с новой КУА, то тогда будет необходимо принимать решение о дальнейшей «судьбе» уже заключенных инвестиционных договоров, либо их расторгать, либо вносить изменения в условия, чтобы они соответствовали требованиям законодательства.

    Если не удастся найти новую КУА и заключить с ней новый договор на управление активами ИСИ в течение одного месяца со дня прекращения договора с предыдущей КУА, то согласно с п.4 ч.2 ст.39 Закона «Об ИСИ» КИФ подлежит ликвидации в обязательном порядке. Причем ликвидационная процедура такого КИФ будет осуществляться с учетом особенностей, определенных специальным законом.

    Соответственно инвесторам необходимо будет решать свои вопросы с КИФ уже в ликвидационной процедуре.

    В любом случае покупателям строящегося жилья ничего интересного «не светит», если еще учесть тот факт, что, как правило, инвестиционные договора КИФы (в лице КУА) предлагают заключать в простой письменной форме. А поскольку они содержат условия, характерные предварительным договорам, то они должны были бы заключаться в нотариальной форме. Поскольку это императивное требование закона не выполняется, то такие договора вообще следует считать ничтожными (недействительными в силу закона), то есть такими, которые не порождают прав и обязанностей для сторон.

    Вот из таких фактических обстоятельств и следует исходить инвесторам, заключившим инвестиционные договора с КИФами (в лице КУА), при юридической оценке их дальнейших перспектив.


    АРТУР НОНКО, к.ю.н., управляющий партнер ЮФ «Центр правового консалтинга»


    УЗНАЙТЕ БОЛЬШЕ О ПРИВЛЕЧЕНИИ СРЕДСТВ В СТРОИТЕЛЬСТВО ЖИЛЬЯ И НЕЖИЛОЙ НЕДВИЖИМОСТИ. СОВЕТЫ ИНВЕСТОРАМ И ПОКУПАТЕЛЯМ


    Юридический консалтинг по вопросам привлечения средств в строительство жилья и нежилой недвижимости.

    Все об услуге


    Иные публикации по указанной тематике на нашем сайте:


    Другие услуги ЮФ «Центр правового консалтинга»


    ООО "Центр правового консалтинга". ® ЦПК. 2005-2018. Все исключительные права на весь материал, размещенный на сайте, принадлежат ООО " Центр правового консалтинга ". Размещение материалов сайта на других площадках допускается исключительно при указании прямой видимой ссылки на первоисточник.

    Pacta Sunt Servanda

                      

    Cайт разаработан компанией SONMAX