Когда компания-заказчик и программист заключают не трудовые, а ГП-договора (гражданско-правовые), возникают нюансы относительно определения природы вытекающих из них правоотношений.
Соглашение на выполнение работ (ГП-договор подряда), в классическом виде, — соглашение, по которому контрагент-подрядчик, на свой страх и риск, обязуется выполнить по техзаданию компании-заказчика работу (изготовление, обработка, переработка, ремонт вещи и т.п.) и передать результат компании-заказчику, а он — принимает и оплачивает такую работу.
Иной вид соглашений — касательно предоставления услуг — это соглашение, по которому контрагент-исполнитель по техзаданию компании-заказчика, должен предоставить услугу, а компания-заказчик обязуется её оплатить.
Ключевым различием между такими договорами будут предмет и порядок оплаты: для подряда предметом будет результат проведённой работы, и оплачиваться будет конкретный физически имеющийся продукт; для договора на предоставление услуг предметом будет сам процесс оказания услуг, который, соответственно, и должен будет оплачиваться.
В сфере информационных технологий, в каждом конкретном виде деятельности, можно увидеть, насколько разнообразна правовая природа. Так, если задача исполнителя — постоянная поддержка, совершенствование готового программного продукта, выявление и устранение дефектов и т.д., а оплачивается время, в течение которого он выполняет задания, то со стопроцентной точностью можно определить, что эти отношения оформлены договором о предоставлении услуг. Если же перед программистом поставлена задача разработки программы, с передачей программного/исходного кода (результата) это будет договор о выполнении работ. Впрочем, не исключаются и «смешанные договора», к примеру, исполнитель обязуется разработать программный продукт и в последующем обеспечивать постоянную программную поддержку.
Установление правовой природы договора имеет значение при выборе названия и определении предмета соглашения, и часто играет роль в налоговых отношениях.
К примеру, для минимизации риска признания ГП-отношений трудовыми, и избежать обвинений в уклонении от налогов и нарушений трудового законодательства, лучше заключить именно договор подряда. Тогда, независимо от количества затраченных часов, предметом оплаты будет результат работы, оплата будет произведена на основании Акта выполненных работ, а сам процесс выполнения останется за пределами договора.
Учитывая практику буквального подхода контролирующих органов и частой формализации хозяйственных отношений, формулировать положения в договоре надо чётко.
Помимо вышеупомянутой специфики АйТи-договоров, очень часто АйТи-компании заключают договоры не в письменной форме, а через обмен скан-копиями по имейлу или вообще согласовав лишь основные условия по имейлу. Тем не менее, законодательством Украины не предусмотрено заключение договора путём обмена скан-копиями. Договор должен быть оформлен в письменном, бумажном виде.
Перед заключением договора непременно следует определиться с авторскими правами. Компьютерные программы являются объектами авторского права с соответствующими правовыми последствиями. Автором ПО может быть только физлицо. Юрлицо, в большинстве случаев, получает права на Ай-Ти-продукт уже по договору с автором, потому следует помнить и не упускать из виду, что разработчик первично владеет всеми авторскими правами на продукт (личными неимущественными и имущественными).
Заключать авторские договора следует непременно с указанием перечня имущественных прав. Как уже говорилось, АйТи-компании могут устанавливать отношения с программистами на основе трудовых контрактов, либо, что является более распространенным и приемлемым, — по ГП-договорам. В любом случае, согласно законодательству Украины, имущественные права будут принадлежать совместно разработчику и работодателю (заказчику), если в договоре не предусмотрено другое. К сожалению, компании-заказчики ПО не считают нужным уделять внимание надлежащему оформлению регулирования имущественных прав, считая созданные программистами продукты априори своими. В дальнейшем появляется множество проблем в использовании ПО, в т.ч. возникают судебные споры. Потому, еще до заключения договора о совместной разработке, всё следует урегулировать.
Что прописывать в IT-договорах
- Положения об обязанности должным образом зарегистрировать авторские права на ПО, во избежание дополнительных юридических рисков.
- Поскольку программное обеспечение является сложным объектом, для его создания необходимы различные навыки по этапам создания проекта, разработки дизайна, непосредственно программирование, тестирование, документирование и тому подобное, необходимо чётко определить предмет договора и объем работы (желательно в соответствии с техническим заданием). В договоре должно быть чётко прописано, могут ли какие-либо части ПО быть использованы отдельно, а права в отношении отдельных частей — отчуждены или переданы третьим лицам.
- В соглашении должен быть установлен чёткий и содержательный объем обязанностей сторон. В частности, непосредственно обязанности по качественному и своевременному созданию ПО в сроки и в соответствии с соглашением между ними и т.п.
Права же обычно оформляются более кратко. Это могут быть права на запрос информации, необходимой для осуществления совместной деятельности; самостоятельного использования ПО с целью, не связанной с получением прибыли и др.
- Должна быть определена принадлежность исключительных прав соавторов в пропорциях и в зависимости от их вклада в ПО.
Так же решаются и вопросы распределения прибыли. Стороны могут закрепить регулярные систематические выплаты, или зафиксировать выплату одной из сторон в твердой сумме.
- Необходимо определить права сторон по использованию программы, её модификации, созданию производных произведений и пр.
- Следует включить в договор положения о том, что обмен разработанными в соответствии с техническим заданием частями ПО должен происходить путем подписания актов приема-передачи по каждому этапу работ.
- Логично будет включить раздел «преимущественные права». В случае, если одна из сторон намерена продать принадлежащие ей исключительные имущественные права, другая обязательно должна иметь преимущества перед третьими лицами по приобретению таких прав.
- Необходим раздел о конфиденциальности (или стороны могут подписать отдельное соглашение о неразглашении — NDA), поскольку стороны будут работать с ценной информацией.
- Установить ответственность Сторон за просрочку исполнения обязательств по этапам разработки ПО, а также в случае, если своими действиями участник нарушает права третьих лиц. Это может быть штраф, а также возмещение убытков виновной стороной участникам совместной деятельности.
- Поскольку многие договора о разработке ПО заключаются с зарубежными заказчиками, то необходимо обратить внимание на некоторые особенности ВЭД-контрактов в сфере АйТи:
— правом договаривающихся сторон следует указывать украинское право;
— определить суд, который будет рассматривать возможный спор. Есть три варианта: суд Украины; суд страны контрагента-заказчика и коммерческий арбитраж (третейский суд, Международный коммерческий арбитражный суд — МКАС). Лучше по умолчанию пытаться установить право Украины и местный суд. Это выгодно по двум причинам, во-первых, рассмотрение в украинском суде значительно дешевле разбирательства во МКАС или иностранных судах (как по сумму судебного сбора, так и по юрсопровождению такого дела); во-вторых, если подписан акт о выполнении услуг (или работ), то если он не будет оплачен в течение 90 дней, на исполнителя будут налагаться штрафные санкции и только обращение в суд может это остановить и здесь мы возвращаемся к предыдущему пункту — в Украине это дешевле. Но есть и минусы, потому что выполнить решение украинского суда за рубежом достаточно сложно. В таком случае, рекомендуется местом решения спора указывать арбитраж.
— поскольку большинство банков требует предоставления копии ВЭД-контракта для зачисления средств, рекомендуется договор сразу делать на двух языках (на украинском и на языке заказчика или английском).
Ольга Хорошайло, юрист ЮФ «ЦЕНТР ПРАВОВОГО КОНСАЛТИНГА»