Операция «закладная». Выгода от использования закладной, несмотря на некоторые «технические» препятствия, может значительно превысить понесенные расходы

“Юридическая практика” №48 от 29 ноября 2011 года.

Николай Осинский
Специально для «Юридической практики»

Практически все, кто сталкивался с ипотекой, как минимум слышали о закладной, однако найдется не так уж много юристов, которые сопровождали операции с ее применением. В этой статье мы попытаемся проанализировать причины такой ситуации.
Неоспоримое преимущество

Совершить передаточную надпись на закладной — куда проще и удобнее, чем передать права по договору ипотеки и по основному обязательству путем заключения соответствующих договоров с третьим лицом. При этом расходы сторон при совершении передаточной надписи на закладной будут состоять из платежа за внесение записи в Государственный реестр ипотек о передаче закладной, а также, в ряде случаев, стоимости услуг торговца ценными бумагами. При переуступке прав традиционным способом сторонам придется оплатить услуги по внесению записи в Государственный реестр ипотек об отступлении прав по ипотечному договору, а также услуги нотариуса за удостоверение договора, стоимость которых будет составлять не менее 0,01 % от стоимости предмета ипотеки, указанной в соответствующем договоре. Это при условии, что договор о передаче прав по основному обязательству нотариально удостоверяться не будет, иначе расходы сторон на услуги нотариуса значительно возрастут.

Также закладная является своеобразной гарантией, что права по основному обязательству не были ранее отчуждены третьему лицу. Так, согласно части 4 статьи 24 Закона Украины «Об ипотеке» от 5 июня 2003 года № 898-IV (Закон), после выдачи закладной переход прав ипотекодержателя по ипотечному договору и основному обязательству к другому лицу совершается исключительно путем передачи закладной.

Позитивными являются нормы, закрепленные в части 3 статьи 21, части 4 статьи 26 Закона, согласно которым должник может отказаться совершать платежи по закладной в пользу индоссата, который добросовестно приобрел закладную путем совершения платежа индоссанту и не знал о недостоверности сведений, содержащихся в закладной, или о недействительности закладной, или о других возражениях должника относительно платежей по закладной, только в случае надлежащего выполнения должником основного обязательства или если закладная была выдана под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренной договоренности сторон. При этом в случае несоответствия положений закладной положениям договора ипотеки или договора, которым обусловлено основное обязательство, положения закладной будут иметь приоритет.
Препятствия в использовании

В первую очередь, стоит обратить внимание на то, что закладные составляются на бланке, стандартная форма которого утверждена решением Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку «О стандартной (типовой) форме бланка закладной» от 4 сентября 2003 года № 363. В настоящий момент найти в продаже такие бланки, в отличие от тех же бланков векселей, достаточно проблематично, в связи с чем лицу, которое решило использовать закладные при заключении договоров ипотеки, придется сначала заказать изготовление бланков специализированному предприятию, имеющему соответствующую лицензию. Удовольствие это не из дешевых, и потребует определенного времени (месяц и более), при этом стоимость одного бланка закладной в таком случае будет напрямую зависеть от размера напечатанного тиража. Стоит обратить внимание на то, что бланки закладной для объектов недвижимого имущества отличаются от бланков для объектов незавершенного строительства и не являются взаимозаменяемыми.

Некоторую сумятицу в операции с закладными вносит статья 28 Закона, которая говорит о том, что ипотекодержатель может до наступления срока выполнения должником обязательств по закладной проводить операции с принадлежащими ему закладными для рефинансирования собственной деятельности путем привлечения дополнительных средств от других лиц. Одним из способов рефинансирования, предусмотренных частью 3 статьи 28 Закона, является отчуждение (продажа) закладной путем совершения индоссамента с компенсацией индоссанту стоимости закладной в установленном сторонами размере.

При этом часть 1 статьи 28 Закона предусматривает исчерпывающий перечень лиц, которые относятся к субъектам рефинансирования, — это банки и другие финансовые учреждения, в том числе специализированное ипотечное учреждение.

Термин «рефинансирование» используется в отношении финансовых учреждений. Учитывая, что он законом не определен, приведенная выше норма может быть истолкована как ограничивающая круг возможных участников сделок, перечисленных в части 3 статьи 28 Закона, в связи с чем я бы рекомендовал лицам, которые не являются финансовыми учреждениями, с осторожностью относиться к таким операциям.
Финучреждениям на заметку

К обстоятельствам, усложняющим проведение операций с закладными, можно отнести особенность заключения сделок с ценными бумагами, а именно: необходимость участия торговца ценными бумагами. Часть 9 статьи 17 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» от 23 февраля 2006 года № 3480-IV предусматривает перечень операций, которые могут совершаться без участия торговца ценными бумагами: дарение и наследование ценных бумаг; операции, связанные с исполнением решений суда; покупка акций согласно законодательству о приватизации.

Закон Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» не содержит норм, требующих обязательного участия торговца ценными бумагами при совершении с ценными бумагами сделок, не перечисленных выше. Следовательно, без участия торговца ценными бумагами могут совершаться и другие сделки, если они не подпадают под предусмотренные частью 2 статьи 16 упомянутого Закона виды профессиональной деятельности на фондовом рынке (деятельность по торговле ценными бумагами; деятельность по управлению активами институциональных инвесторов; депозитарную деятельность; деятельность по организации торговли на фондовом рынке).

Профессиональная деятельность по торговле ценными бумаги включает в себя брокерскую, дилерскую деятельность, андеррайтинг, деятельность по управлению ценными бумагами (часть 1 статьи 17 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке»). Брокерской деятельностью является деятельность по заключению торговцем ценных бумаг гражданско-правовых договоров (в частности, договоров комиссии, поручения) относительно ценных бумаг от своего имени (от имени другого лица) по поручению и за счет другого лица, а дилерской — деятельность по заключению торговцем ценных бумаг гражданско-правовых договоров относительно ценных бумаг от своего имени и за свой счет с целью перепродажи, кроме случаев, предусмотренных законом (части 2, 3 статьи 17 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке»).

При этом часть 8 статьи 17 упомянутого Закона предусматривает некоторые исключения из указанных выше правил: не считается профессиональной деятельностью по торговле ценными бумагами проведение юридическими лицами и физическими лицами — предпринимателями расчетов с использованием векселей и/или закладных. А также проведение юридическими лицами на основании договора комиссии или договора поручения купли-продажи (обмена) ценных бумаг через торговца ценными бумагами, который имеет лицензию на проведение брокерской деятельности, а также на основании договоров купли-продажи или мены, заключенных непосредственно с торговцем ценными бумагами.

Без участия торговца ценными бумагами можно осуществлять и другие операции. Например, в части закладных к таким операциям можно отнести приобретение закладной без цели ее дальнейшей перепродажи (условия, на которых передается закладная, можно прямо указать в передаточной надписи).

В использовании закладной финансовыми учреждениями существуют лишь незначительные препятствия технического характера, и, вероятнее всего, закладная на данный момент активно не используется в связи с вполне естественным нежеланием менять отработанную годами схему. Тем не менее, закладная, в первую очередь, должна быть интересна финансовым учреждениям тем, что она позволяет существенно упростить операции с обеспеченной ипотекой дебиторской задолженностью, а также, если такие операции будут проводиться без участия торговца ценными бумагами, значительно снизить их стоимость. Конечно же, использование закладной требует предварительной подготовки, однако выгода от ее использования может значительно превысить понесенные расходы.

ОСИНСКИЙ Николай — ведущий юрист ЮФ «Центр правового консалтинга», г. Киев