Как правильно инвестировать в Украине в стартап без риска

Если вы пожелали инвестировать в Украине в привлекательный стартап, то вам следует придерживаться определенных правил.

Первое

Необходимо провести due diligence start-up проекта

Наш опыт юридической поддержки стартапов позволяет наблюдать у большинства из них, как правило, одинаковую «картину» – юридическая сторона оформления стартапа отложена «до лучших времен». И это независимо от того, в чем заключается коммерческий смысл идеи стартапа и на каком этапе реализации своей идеи в техническом плане, находятся стартаперы – на стадии проработки концепции или, к примеру, уже есть софт или изготовлены опытные образцы какой-то продукции. Зачастую, «технари» всецело поглощены своей идеей и ее технической реализацией, и не осознают, что пока они не придадут юридическую форму всему тому, чем они занимаются, даже, если их идея коммерчески правильная, у них не будет «товара», в который инвестор может безопасно вложить средства.

Поэтому, прежде всего, потенциальному инвестору необходимо сделать due diligence стартап-проекта, хотя бы в минимальном объеме.

Обычно на этой стадии инвестору следует проверить три основных блока, которые позволят ему получить ответы на такие вопросы:

как организована корпоративная структура стартап-проекта?
как оформлена интеллектуальная составляющая стартап-проекта?
выполняются ли хотя бы общие требования законодательства при ведении хозяйственной деятельности (ведется ли бухгалтерский и налоговый учет, отображаются ли в учете затраты на стартап-проект, есть ли наемный персонал, своевременно и правильно ли начисляется (выплачивается) заработная плата, а также подается ли обязательная финансовая отчетность)?

Проверка корпоративной структуры

Отлично будет, если «стартаперы» уже успели учредить юридическое лицо (как правило, это происходит в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью) и развивают свой проект в легальном правовом «поле».

В этом блоке, прежде всего, необходимо будет осуществить проверку корпоративных документов (устава, решений высшего органа – протоколов общего собрания участников, корпоративного договора) на соответствие законодательству, а также – полноты формирования уставного капитала.

Хотя и вероятность не высока, что новая компания успела «наследить», но тем не менее следует все же проанализировать информацию из всех доступных государственных реестров относительно такого юридического лица на предмет наличия (отсутствия) арестов (отягощений), в том числе налоговых залогов, арестов активов, ипотек (залогов) на движимое и недвижимое имущество, открытых исполнительных производств в отношении этого юридического лица, а также судебных споров (или судебных решений), в которых стороной может выступать указанное юридическое лицо.

Проверка интеллектуальной составляющей проекта

Юридическое оформление интеллектуальной части стартап-проекта, как правило, – это основа всего будущего бизнеса, если проект связан с ІТ-индустрией, поэтому ее проверке следует уделить особое внимание.

В этой связи необходимо проверить, как оформлены правоотношения с программистами, которые привлечены к созданию программного обеспечения в проекте. Самым простым вариантом, может быть ситуация, когда сами «стартаперы» являются и исполнителями. Также, нередки ситуации, когда привлекаются сторонние «айтишники» или целые их команды, которые просто работают, и никто не озадачивается вопросом правильного урегулирования возникающих правоотношений и тем более прав на объекты права интеллектуальной собственности, которые будут созданы.

Игнорирование элементарных правил ведения бизнеса начинающими «стартаперами» чревато в будущем, как проблемами с определением реальных правообладателей на ПО, разработанное стартапом, и, вероятно, конфликтами вплоть до потери имущественных прав на него, так и банально немалыми штрафами, которые могут быть наложены на компанию при выявлении нетрудоустроенного персонала в ходе проведения проверки специальным органом – Гоструда.

Если компания наняла программистов, как частных предпринимателей, то в этом случае с каждым из программистов должен быть заключен договор на создание определенной части ПО или единого ПО, но с определением фронта работ каждого из «айтишников», который фиксируется в техническом задании, являющемся неотъемлемой частью договоров. Также важно, чтобы в таких договорах было определено, что все исключительные имущественные права на созданное ПО, вместе с результатом работ передаются компании. Если работы выполнены и ПО готово, то должны быть документы, подтверждающие его передачу компании. Важно, чтобы все работы были должным образом оплачены.

Также компания имеет право трудоустроить программистов путем заключения трудовых договоров. В этом случае необходимо, что бы с каждым из таких работников был заключен отдельный договор о передаче компании всех имущественных прав на результаты труда. Также, чтобы были изданы приказы по компании об определении функциональных обязанностей каждого работника и утверждены должностные инструкции, с которыми каждый из работников должен быть ознакомлен под роспись. Если работа по созданию ПО окончена, то ее результаты в виде ПО должны быть приняты компанией от работника по соответствующему акту приема-передачи.

Редко, но также программистов нанимают по обычным гражданско-правовым договорам подряда или договорам на оказание услуг. В этом случае также необходимо техническое задание к таким договорам с определением требований к результату работ. В договоре должно содержаться условие о передаче заказчику всех исключительных имущественных прав на результаты работ. Так же по окончании работ должны быть подписаны соответствующие акты приемки-передачи результатов. Необходимо убедиться, что такая работа была своевременно и надлежащим образом оплачена. И следует проверить, удержала ли компания, как налоговый агент, все обязательные налоги и начисления при выплате авторского вознаграждения и вознаграждения за выполненные работы.

Следует считать относительно завершенным юридическое оформление интеллектуальной составляющей, в том случае если по окончанию работ компания зарегистрировала за собой имущественные права на объекты интеллектуальной собственности, созданные на заказ или как служебное произведение, в соответствующем государственном ведомстве по интеллектуальной собственности.

Если программисты в своей работе при создании ПО для стартапа используют объекты права интеллектуальной собственности, правообладателями прав на которые являются третьи лица, то необходимо удостовериться, что делают это они правомерно, и на это получены соответствующие разрешения. Как правило, в таких случаях заключаются лицензионные договора, если правообладатели не открыли свободный доступ к использованию таких объектов.

Независимо от избранного способа оформления взаимоотношений с персоналом желательно убедиться, что с каждым из программистов, который имел отношение к ПО, кроме урегулирования вопросов по правообладанию программным продуктом, также было подписано соглашение о неразглашении (NDA), дабы упредить, насколько это вообще возможно, утечку информации о стартапе и его продуктах.

Если компания уже разработала логотип, название сервиса или продукта, то необходимо, чтобы были подготовлены и поданы документы для регистрации торговой марки или марок по соответствующим классам. Поэтому необходимо запросить у компании информацию об этом.

Проверка общей организации ведения бизнеса

Проверить хозяйственную деятельность и организацию бухгалтерского учета в компании, которая находится на этапе становления, не сложно.

Как правило, такие компании не имеют недвижимости в собственности и пребывают в арендованных помещениях.

Необходимо запросить договора, которые начинающие «стартаперы» уже успели заключить от имени компании, чтобы убедиться, что это не создаст каких-либо рисков в будущем.

Важно определиться на какой системе налогообложения находится компания и является ли плательщиком налога на добавленную стоимость. Также, необходимо ознакомиться с бухгалтерской программой 1-С и бухгалтерским документами, связанными с хозяйственной деятельностью (акты приема-передачи, расходные накладные, налоговые накладные и прочим).

Следует проверить работу компании с банком (потребуются банковские выписки о движении денежных средств по счету).

Стоит обратить внимание на кадровую дисциплину, проверить штатное расписание, правильность принятия на работу сотрудников, начисления им заработной платы, больничных и отпускных, удержания соответствующих налогов и сборов, а также наличие льгот, выполнение установленных нормативно квот по трудоустройству сотрудников с ограниченными возможностями и иного персонала, принадлежащего к защищенным категориям.

Если компания работает больше, чем один отчетный период, то необходимо проверить финансовую отчетность, за периоды, по которым она была сдана.

Если проверка подтвердила наличие надлежащего юридического оформления стартап-проекта и отсутствие видимых юридических недостатков, то можно переходить к вопросу обсуждения способа инвестирования.

Второе

Следует оформить инвестиции в стартап в Украине

Вхождение в уставный капитал (покупка акций или долей в уставном капитале)

Такой способ инвестирования в стартапы в Украине является вполне распространенным. Прежде всего, он удобен, так как не приводит к возникновению дополнительных налоговых обязательств у стартапа. Все отношения в этом случае вполне прозрачны и у инвестора будет возможность легально получать доходы, если стартап будет успешным, или даже продать свои акции (долю в уставном капитале) в стартапе и вернуть инвестиции с прибылью.

Да, в этом случае инвестор получает долю в стартапе и, скорее всего, сможет влиять на управленческие решения «стартаперов» через исполнительные органы, наблюдательный совет или высший орган компании. Урегулировать взаимоотношения сторон в этом случае поможет акционерное соглашение или корпоративный договор.

Договора займа

Это также весьма распространенный способ оформления инвестиции в стартап, поскольку он полностью находится в правовом «поле» и позволяет легально получать доходы от финансирования стартапа в виде процентов.

Единственно, размер доходов инвестора от финансирования стартапов на начальном этапе ограничен размером процентов и в том случае, если стартап будет успешен, то инвестор не сможет масштабировать свою прибыль от владения долей в проекте, и это существенный недостаток такого способа.

Иногда в этом случае заключают предварительные договора купли-продажи акций (долей в уставном капитале) с отлагательным условием, при наступлении которого стороны обязуются заключить основные договора покупки корпоративных прав. Существенным недостатком этой правовой конструкции является то обстоятельство, что при отказе одной из сторон заключить основной договор ее нельзя обязать это сделать. В этом случае можно лишь взыскивать убытки стороны, связанные с отказом его контрагента заключить основной договор. Как мы понимаем, доказывание убытков – это не простое дело и оценить судебные перспективы за ранее действительно сложно.

В США, к примеру, решили эту проблему и на законодательном уровне обеспечили инвесторам, которые действительно рискуют больше всех и финансово поддерживают стартап-проекты в начале их пути, когда еще ничего не известно, будут ли они успешными, возможность выбора – получать проценты и собственно по окончанию договора вернуть займ или перевести долг по займу в корпоративные права.

Договора конвертируемого займа (convertible note)

Это интересная правовая конструкция. Вместе с тем, она эффективна полной мерой только в юрисдикциях, в которых принято соответствующее правовое регулирование правоотношений, возникающих в связи с заключением таких договоров.

В Украине же возможность полноценной реализации такой правовой конструкции сомнительна из-за отсутствия нормативной базы. И в этом случае принцип свободы договора не решает проблему. Поскольку этот принцип не даёт сторонам абсолютную свободу действий. Так или иначе, эта свобода ограничена теми правовыми конструкциями договоров, которые содержатся в национальном законодательстве.

Если в правовой конструкции есть диспозитивное правило, то оно позволяет сторонам самостоятельно установить определенные процедуры, например, иначе, нежели это указано в законе. Но снова-таки, такая свобода сторон в определении особого порядка исполнения обязательств в противовес общему правилу, установленному законом, будет предопределена определенной конструкцией гражданско-правового договора, которую используют стороны. Поэтому тот особый порядок исполнения обязательства, который стороны в этом случае определят, пользуясь принципом свободы договоров, и будет подлежать правовой защите в рамках той правовой конструкции договора, которую стороны избрали.

В тоже время, если отсутствует правовое регулирование в законодательстве определенных отношений, например, как в случае предоставления займов на условиях их возможной конвертации в акции или доли в уставном капитале, то закрепить такие отношения договором, как это можно сделать в юрисдикциях, в которых такие правоотношения урегулированы законодательно, корректно нельзя. Это следует из содержания возникающих при этом правоотношений, прав и обязанностей сторон.

Так, операция по конвертации долга в акции (доли), если следовать классическому «западному» правовому подходу, заключается в передаче кредитору по займу акций (долей), окончательная цена на которые определяется не в момент заключения договора, а в будущем, или с дисконтированием, или по согласованной формуле, в счёт задолженности по займу. В странах, в которых использование такой правовой модели правоотношений урегулировано на нормативном уровне, в законодательстве содержится также множество дополнительных опций, влияющих на объем прав и обязанностей инвесторов и лиц, которые занимают средства по таким договорам.

В Украине все выглядит несколько иначе. Даже само понятие «конвертация» не может быть корректно применено для подобных правоотношений, поскольку на законодательном уровне установлено, что под конвертацией следует понимать обмен в пределах одного эмитента акций определенного выпуска на иные ценные бумаги другого выпуска, или погашение конвертируемых облигаций путем их обмена на определенное количество акций. Но снова-таки, в этом случае и облигации и акции, должны быть выпущены одним эмитентом.

Поэтому если исходить из правового режима в Украине, то при заключении подобного договора указанные выше обязательства будут выполнимы только в добровольном порядке, если обе стороны в будущем захотят их исполнить, но никак не через публичное принуждение. Это означает, что стороны могут подписать договор займа на определенный срок и зафиксировать положение, что кредитор по истечении установленного срока имеет право либо требовать возврат денег, либо передачу ему в собственность акций (долей) должника по цене, которая определяется по формуле, которую укажут стороны в договоре.

В этом случае существуют основания обоснованно допускать, что требовать возврат денежных средств кредитор точно сможет и такое обязательство должника вытекает из правовой природы договора займа. Вместе с тем, обязательство по передаче в собственность кредитора акций (долей) должника в счёт задолженности не может быть реализовано в принципе, поскольку у должника как эмитента не будет в собственности собственных акций (долей), и он никак не сможет их передать кредитору в собственность. Ведь в Украине законодательно урегулирован оборот ценных бумаг и для передачи акций в собственность третьего лица требуется правовое основание – соответствующий договор купли-продажи, заключенный согласно с требованиями законодательства. Будет ли должник увеличивать собственный уставный капитал неизвестно. Правомерно принудить должника провести увеличение собственного уставного капитала кредитор не сможет, поскольку такое обязательство не может быть реализовано самим должником, оно зависит от корпоративного решения его акционеров (участников). Поэтому следует признать, что это изначально не выполнимое условие.

Можно, конечно, пытаться выкручиваться из ситуации, пытаясь все же урегулировать с помощью действующих договорных конструкций такие правоотношения, но сделать это в такой же мере, как в юрисдикции, регулирующей такие правоотношения, точно не получится.

В Украине это будет выглядеть, как квази-конвертация займа, то есть для достижения необходимого результата придется заключать несколько разных договоров и использовать зачет как основание для прекращения встречных обязательств. В частности, для акционерных обществ на нормативном уровне предусмотрена возможность при дополнительной эмиссии акций проводить оплату таких акций путем зачета однородных встречных требований с эмитентом, если у эмитента существуют денежные обязательства перед акционером (будущим акционером).

Для обществ с ограниченной ответственностью такие правила не установлены, но нет и запрета, поэтому можно предположить, что тоже можно провести зачет встречных требований, исходя из общих положений обязательственного права. Кредитору придется также заключить договор с акционерами. Это снова-таки предусмотрено специальными положениями законодательства. С обществами с ограниченной ответственностью будет все сложнее, поскольку ранее возможность заключать договора между участниками и кредиторами общества в рамках корпоративного договора также была предусмотрена законодательно, но в действующей редакции специального закона такое положение отсутствует.

Судебная практика относительно споров о правомерности заключения подобных договоров пока не сформировалась, поэтому неизвестна позиция национальных судов по таким вопросам. Но есть и еще одна проблема, которую необходимо будет решать. Так, при выпуске акций путем дополнительных эмиссий согласно с положениями законодательства на акции должна устанавливаться рыночная цена. В нашем же случае, кредитору необходимо получение акций в собственность в обмен на погашение задолженности по займу, на льготных условиях.

Таким образом, местным юристам есть над чем «поломать» голову, поскольку не просто достичь того правового эффекта, который ожидает инвестор, привыкший, к примеру, работать на инвестиционном рынке стартапов в США по договорам конвертируемого займа.

В любом случае инвесторам при оформлении подобным способом своих инвестиций в местные украинские стартапы следует быть прагматиками, и чтобы юристы не придумали, – осознанно допускать то, что, в конечном счёте, их инвестиция может быть сведена исключительно в плоскость возврата обычного процентного займа.

Договора о совместной деятельности

О возможности заключения договора о совместной деятельности инвестора и компании, развивающей стартап, следует лишь упомянуть, поскольку такой вариант оформления инвестиции тоже возможен.

Правда, следует отметить, что его редко используют, из-за не удобного налогообложения операций по такому договору. Такой договор подлежит специальной регистрации в органах государственной фискальной службы и получает статус условного плательщика налогов. При заключении такого договора определяется сторона, которая ответственна за ведение совместной деятельности, (в нашем случае это будет компания). Эта сторона будет вести и бухгалтерский учет, и платить налоги за совместную деятельность и распоряжаться отдельным банковским счетом, открытым для такой деятельности. При этом правовой режим собственного имущества компании и имущества, переданного сторонами в совместную деятельность, будет отличаться.

Если все же такой вариант будет рассматриваться инвестором, то суть правоотношений сторон по такому договору будет сведена к тому, что каждая из сторон должна передать в совместную деятельность свой вклад, который подлежит оценке. Так, инвестор в качестве вклада в совместную деятельность, может предоставить денежные средства, а компания, к примеру, – участие своего персонала, а также имущественные права на уже созданное ПО. В результате каждая из сторон будет иметь определенную долю в совместной деятельности, например, с соотношением 20 процентов на 80 процентов. Такое распределение имеет правовое значение, так как с внесением вкладов в совместную деятельность, меняется их правовой режим, они приобретают правовой титул совместной долевой собственности. Поэтому не только прибыль от совместной деятельности будет делиться между сторонами в указанной пропорции, но и все имущество, включая имущественные права на объекты интеллектуальной собственности, которые будут созданы или приобретены в ходе такой совместной деятельности, будет принадлежать обеим сторонам на правовом титуле совместной долевой собственности в указанной пропорции.

И так, если инвестор определился с юридическим способом вложения средств в стартап, перейдем к немаловажной стадии – использование стартапом средств, полученных от инвестора.

Третье

Желательно осуществлять контроль эффективности использования инвестиции

Редко когда на практике инвестор удовлетворяется лишь тем, что он осуществил вложение, и такой инвестор забывает о стартапе и спокойно сидит и ждет своей прибыли. Обычно, предоставив средства, кредитор проявляет необходимое участие в том, чтобы его инвестиция была эффективно использована стартапом.

Это возможно, если инвестор изначально договорится со «стартаперами» о механизмах разумного контроля без вмешательства в хозяйственную деятельность стартапа.

Формы и способы такого контроля могут быть разные. Обычно стороны договариваются о следующем:

в компанию, которая развивает стартап, принимается сотрудник, к примеру, на должность советника, представляющий интересы инвестора, который и следит за всеми процессами, которые происходят «внутри» стартапа, (объем полномочий такого сотрудника подлежит согласованию между сторонами);
инвестор привлекает доверенное лицо, которое без оформления трудовых отношений с компанией осуществляет надзорные функции за стартапом в объеме, согласованном договаривающимися сторонами;
инвестор по договору привлекает независимого внешнего консультанта (консалтинговую, юридическую или аудиторскую компанию), который по договоренности инвестора и «стартаперов» имеет доступ к документам, связанным с деятельностью стартапа и может, во-первых, выявлять определенные проблемы и информировать о них инвестора, во-вторых, профессионально рекомендовать «стартаперам», как выполнить определенные задачи и не допустить негативных последствий или устранить возникшие проблемы стартапа.

В любом случае независимо от избранного способа и формы контроля стороны должны согласовать условия такого контроля, объем полномочий представителя инвестора, и перечень документов и информации, которая будет доступна такому представителю, а также сроки ее предоставления. Конечно же, в этом случае между компанией, инвестором и представителем подписываются договора о неразглашении полученной информации (NDA).

В рамках юридического сопровождения стартапов наша фирма приобрела опыт выполнения таких контрольных функций по юридической, бухгалтерской и налоговой частям. Поэтому можем подтвердить, что такая форма возможна, но она, конечно, требует тщательной проработки документов, которые следует подписать всем сторонам, чтобы контроль стартапа был реальным и эффективным.

В этой статье мы рассмотрели основные вопросы, с которыми обычно сталкиваются инвестора в этом сегменте в Украине, исходя из нашего многолетнего опыта работы по всестороннему юридическому сопровождению инвестирования в стартап-проекты.

При этом следует также отметить, что мы встречали на практике и иные более сложные многоуровневые способы инвестирования с целью взаимодействия с украинскими партнерами со стороны нерезидентов в стартапы в Украине, связанные с использованием разных юрисдикций и, соответственно, применением традиционных для таких юрисдикций инструментов в вопросах инвестирования, но об этом мы уже расскажем в другой статье.

Артур НОНКО, к.ю.н., управляющий партнер ЮФ “Центр правового консалтинга”