Про удаваність кінця офшорного періоду
“Дзеркало тижня” №38 (184) від 18 жовтня 2014 року.
Я всіх хочу привітати, офшорна ера в Україні закінчилася, і тепер всі будуть як на долоні “, – саме такими, повними пафосу словами прем’єр-міністр Яценюк прокоментував ухвалення закону” Про визначення кінцевим вигодонабувачем юридичних осіб та громадських діячів “. На думку глави уряду, цей документ раз і назавжди вирішить проблеми з приховуванням капіталів в офшорних зонах і низькоподаткових юрисдикціях. Закон увійшов до антикорупційного пакету Кабміну, став предметом особистої гордості для багатьох учасників процесу. Вивчивши докладніше закон про кінцевих вигодонабувачів, стало зрозуміло, що саме він – “родзинка” антикорупційного пирога, адже обійти запроваджені ним норми можна навіть не порушуючи закону. А сам нормативний акт, написаний явно поспішно, створює стільки правових колізій, що про реальну дієвості його норм говорити не доводиться. Мимоволі починаєш сумніватися в тому, що влада в принципі планувала вирішувати питання деофшоризацію. Та й сам посил про те, що прийняття одного нормативного акту зможе подолати вікову структурну проблему світового масштабу, – безпідставний і наївний, якби тільки він не пролунав в розпал передвиборної гонки. Так що ж це: кінець офшорної ери або кульмінація виборчої кампанії?
Прийнятий закон – це не перша спроба боротьби з виведенням капіталів в офшорні зони і, до речі, не найкраща. Оскільки багато законодавців, як ніхто інший, зацікавлені в процвітанні офшорних схем, боротьба з ними відбувається мляво і найазартніших. Ще влітку минулого року прийняли закон про трансферному ціноутворенні. Саме його норми, які обмежують продажу продукції компаніями своїм же аффилиатам за безцінь в офшори, і могли б стати ефективним засобом у боротьбі з ухиленням від оподаткування та виведенням капіталів. Могли б, але з “маленьким” застереженням – за умови належної імплементації. Часу для підготовки звітності про операції з пов’язаними структурами давалося великому бізнесу до 1 травня п.р. Потім термін подачі цих звітів перенесли на 1 жовтня, тому що нібито компанії (за рік!) Не встигли підготувати звіти. А мимохідь – були істотно зменшені штрафи за неподання декларацій або порушення в них. Спочатку штраф становив до 5% від обсягу операцій (контролю підлягають усі операції понад 50 млн грн), тобто мінімальна його сума могла становити ні багато ні мало 2,5 млн грн – істотний удар по будь-якому бізнесу. Після травневих змін штраф знизили до 100 мінімальних зарплат (125,5 тис. Грн). Якщо врахувати, скільки великий і дуже великий бізнес “економить” на податках, такі “масштаби” санкцій мають вигляд “дрібниці”. І вже зовсім смішний після її зменшення з 100 мінімальних заробітних плат до 10 стає сума штрафу за ненадання документації за окремими операціями. В результаті закон, прийнятий більше року тому, до цих пір не працює. Більш того, до нього продовжують вносити зміни сумнівного змісту. Адресовані керівництву ДФСУ питання DT.UA з цього приводу залишаються без відповіді, незважаючи на неодноразові нагадування про давно минулі терміни давності отримання відповідей. Все це як не можна краще ілюструє небажання чиновників серйозно братися за деофшоризацію. А “помпезне” прийняття цього тижня закону про вигодонабувачів тільки підкріплює це переконання. Замість того, щоб довести до розуму і дати зелене світло нормі, яка дійсно могла б принести користь, уряд вирішив прийняти документ цілком нееффектівений, але більш зрозумілий обивателеві. Що логічно, адже до виборів всього нічого!
Довіряй, що не перевіряй
Закон вносить зміни до цілої низки нормативних документів і покликаний, на думку його ініціаторів, встановити механізм визначення фізособи-кінцевого власника підприємства, а також забезпечити вільний доступ до Державного реєстру прав на нерухоме майно. Вказувати бенефіціара необхідно буде при реєстрації, зміни власності юрособи, а також при відкритті рахунків в банках. Норма для цивілізованих країн далеко не революційна. Поняття “кінцевого бенефіціара” поширене в міжнародній практиці контролю за відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом. Поширення, і зовсім не ключове. Необхідність для юридичних осіб показувати свою структуру власності та кінцевого власника абсолютно ніяк не відіб’ється на діяльності компаній, які все ж хочуть приховати свої реальні власників.
Насправді немає механізмів, які забороняють реальному власнику укласти договір з власником номінальним і уповноважити останнього “офіційно представляти” компанію. Найчастіше для цього полягає трастова угода – документ поки що далекий від українського права. “На практиці виходить наступне: довірена особа компанії подає реєстратору необхідний пакет документів, в тому числі виписку з реєстру або сертифікати, що підтверджують власника компанії. Зазвичай акціонерами офшорних компаній є фізичні особи-нерезиденти України. Ні довірена особа, за плату здійснює реєстраційні дії ні реєстратор, ні будь інший орган, не зможуть довести, що ці особи не є кінцевими вигодонабувачами. При цьому вимоги закону виконані, і всі необхідні документи подані “, -” опускає на землю “довірливих оптимістів, які повірили в прем’єрські заяви про перемогу над офшорізаціей, Ольга Лазарєва, директор юридичної компанії” Софоклеус і Партнери Консалтинг “.
Більш того, навіть при дуже великому бажанні з’ясувати, хто ж насправді є вигодонабувачем, дуже складно. Доступ до угод між номінальним і реальним власником, зареєстрованим в країнах-офшорах, дуже обмежений. “В юрисдикціях, які за традицією використовуються як місця реального володіння (ті, що ми називаємо” офшори “), існують досить жорсткі правила розкриття інформації про реального власника. Наприклад, Острови Кука взагалі не розкривають ніякої інформації. Таким чином, при наявності відповідної кваліфікації можна досить надійно захистити дані про реального власника, – пояснив DT.UA Сергій Ігнатовський, партнер Юридичної групи LCF. – По суті, закон покладається на добропорядність тих, хто повинен задекларувати своє володіння і це також вірно, оскільки загальний принцип підпорядкування всіх законів повинен діяти. Але, з огляду на сучасний рівень розвитку міжнародного корпоративного права та різноманітність інструментів, які їм пропонуються, є безліч можливостей уникнути обов’язки, встановленої законом “.
Косо, криво – аби живо
І навіть якщо припустити, що всі власники компаній, довго не мудруючи, вирішать показати себе світові, сам по собі закон, який зобов’язує їх це зробити, викликає багато питань. Почати хоча б з того, що він вносить зміни до ЗУ “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму”, який буде скасовано після вступу в силу аналогічного за назвою, але іншого по суті закону (№ 5067), прийнятого теж 14 жовтня. Те зміни внесли в закон, яким лічені дні залишилися, то до того, який і прийняти до ладу не встигли. З юридичної точки зору – це зовсім некоректно і не відповідає елементарним нормативним вимогам. А з точки зору логіки – зайвий раз доводить і відсутність узгодженості в діях законодавців, і цілком недбале ставлення до написання документів державного значення.
Аналогічна проблема і з поняттям “кінцевий вигодонабувач”, його також пропонують трактувати як в “старому” ЗУ “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму”. Більш того, в зв’язку з цим вносяться зміни до Господарського кодексу України та Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”. У свою чергу, в новоприйнятому законі (№5067) використовується інший термін – “кінцевий бенефіціарний власник (контролер)”. Виходить, що норми двох, в той же день прийнятих документів, не узгоджуються між собою, роблячи ці закони недієздатними ще до вступу в силу і вносячи безглузді зміни в уже діючі нормативні акти. На думку експертів Головного юридичного управління ВРУ, така неузгодженість базового поняття не дозволить чітко визначити коло осіб, на яких поширюється дія норм прийнятих законів, що призведе до колізії і неповноти правового регулювання, оскільки текст закону не містить інших достатніх і завершених правових механізмів реалізації його положень . Про що юристи і написали в своєму висновку про закон, проект якого, до слова, вони побачили тільки вранці 14 жовтня. Цілком природно, що часу для виправлення цих недосконалостей у парламентаріїв уже не було, адже проголосити “кінець офшорної ери” неодмінно потрібно було до 26 жовтня (тобто дати проведення виборів).
Викликають сумнів і критерії, за якими автори закону пропонують визначати кінцевих вигодонабувачів. У чому, наприклад, можна виміряти “вирішальний вплив на управління”, що таке “значна частка” і хто визначить її “значимість”, що мається на увазі під “угодами, які надають можливість визначати умови господарської діяльності”? На жаль, такі неоднозначні і розмиті формулювання в результаті приведуть або до зловживань, або до повної недієздатності норм закону.
“Створюється враження, що положення про кінцевих вигодонабувачів формулювалися поспішно. Тому, напевно, будуть спроби використовувати нечіткість формулювань для ухилення від виконання вимог, – вважає Артур Нонко, керуючий партнер ЮФ “Центр правового консалтингу”. – Навряд чи запропонований механізм буде досить ефективний, якщо системно не будуть впроваджені також інші заходи, зокрема, введення обов’язкового декларування всіма платниками ПДФО майна і коштів, якими вони володіють. Адже для ефективної дії механізму необхідна відправна точка, у держави повинні бути офіційні дані про майновий стан фізичної особи-кінцевого бенефіціара, його доходів і джерел цих доходів. Тільки в цьому випадку, порівнюючи дані, можна ефективно виявляти випадки ухилення від оподаткування та отримання коштів злочинним шляхом ».
Теоретично однієї з таких відправних точок має стати відкриття Державного реєстру прав на нерухоме майно, яке зазначено в законі. Але зараз реєстр практично порожній – там значаться тільки ті об’єкти, які відчужувалися в останні кілька років, і новобудови. Тобто як таке його відкриття без впровадження обов’язкової реєстрації майнових прав ніякої відчутної користі не принесе, а от нашкодити – може. У нинішніх умовах його відкритість може привести до появи нових шахрайських схем. Наприклад, отримавши інформацію про те, що права на певний об’єкт нерухомості не зареєстровані в реєстрі, треті особи теоретично зможуть на підставі неправдивих документів зареєструвати в ньому права на об’єкт і продати його без відома реального власника. А якщо немає – то хто “дасть руку на відсіч”, гарантуючи неможливість таких зловживань?
Тому від прийнятого закону реально виграють тільки шахраї, юристи, що спеціалізуються на міжнародне приватне право, і політичні партії, які вже повісили на свої кітелі медалі “За боротьбу з офшорами”. А прийнятий закон займе місце серед багатьох інших, правильних, потрібних, але цілком непридатних на практиці нормативних актів. На сьогодні, наприклад, законодавство зобов’язує банки ідентифікувати фактичних вигодонабувачів за фінансовими операціями. На практиці ця норма не виконується через складну, непродуманої процедури. Багато вимог щодо здійснення банками первинного фінансового моніторингу до сих пір є виключно декларативними і нездійсненними на практиці. Цілком ймовірно, новий закон спіткає та ж доля.
“Реальний ефект деофшоризацію забезпечує лише комплексна система заходів і правил, якій, до того ж неухильно дотримуються всі суб’єкти – як держава, так і бізнес. Наприклад, реальні гарантії прав інвесторів, прозора і ліберальна система оподаткування, передбачувана і справедлива судова система, гнучка і сучасна модель корпоративного законодавства, мінімальний рівень корупції є ефективними запобіжниками відтоку капіталу, стимулами платити податки і мати місце реального володіння бізнесом саме в Україні “, – резюмує Сергій Ігнатовський.
Оскільки належної комплексністю та системністю у запропонованих заходах поки і не йде (більш того, впровадження потенційно ефективних механізмів, наприклад, передбачених вищезгаданим законом про трансферному ціноутворенні, спускається на гальмах), виходить, що суспільству під прапором передвиборної боротьби з корупцією намагаються підсунути черговий “фейк “. Звичайно, можна скільки завгодно говорити про те, що закон може стати відправною точкою, почала і дала можливість хоч на йоту наблизитися до інформації про кінцевих бенефіціарів, а запропоновану урядом систему завжди можна доопрацювати та вдосконалити низкою поправок. Але в даному конкретному випадку цих поправок має бути безліч і почати треба хоча б з введення в вітчизняному праві понять “трастова власність” і “номінальний сервіс”. Але це – нудна рутина, загрожує затягнутися на роки … Де вже їй змагатися в привабливості для топ-політиків з вправами в передвиборній патетики?
Юлія Самаєва