Як правильно інвестувати в Україні в стартап без ризику
Центр правового консалтингу
Open/Close Menu Юридическая фирма ЦПК Киев
photo_инвестировать в Украине

Якщо ви забажали інвестувати в Україну в привабливий стартап, то вам слід дотримуватися певних правил.


Перше

Необхідно провести due diligence start-up проекту

Наш досвід юридичної підтримки стартапів дозволяє спостерігати у більшості з них, як правило, однакову «картину» – юридична сторона оформлення стартапу відкладена «до кращих часів». І це незалежно від того, в чому полягає комерційна складова ідеї стартапу і на якому етапі реалізації своєї ідеї в технічному плані, знаходяться стартапери – на стадії опрацювання концепції або, наприклад, вже є софт або виготовлені дослідні зразки якоїсь продукції. Найчастіше, «технарі» повністю поглинені своєю ідеєю і її технічною реалізацією, і не усвідомлюють, що поки вони не нададуть юридичної форми всьому тому, чим вони займаються, навіть, якщо їхня ідея комерційно правильна, у них не буде «товару», в який інвестор може безпечно вкласти кошти.

Тому, перш за все, потенційному інвестору необхідно зробити due diligence стартап-проекту, хоча б в мінімальному обсязі.

Зазвичай на цій стадії інвестору слід перевірити три основні блоки, які дозволять йому отримати відповіді на такі питання:

  • як організована корпоративна структура стартап-проекту?
  • як оформлена інтелектуальна складова стартап-проекту?
  • чи виконуються хоча б загальні вимоги законодавства при веденні господарської діяльності (чи ведеться бухгалтерський та податковий облік, відображаються в обліку витрати на стартап-проект, чи є найманий персонал, своєчасно і правильно нараховується (виплачується) заробітна плата, а також чи подається обов’язкова фінансова звітність)?

Перевірка корпоративної структури

Чудово, якщо «стартапери» вже встигли заснувати юридичну особу (як правило, це відбувається в організаційно-правовій формі товариства з обмеженою відповідальністю) і розвивають свій проект в легальному правовому «полі».

У цьому блоці, перш за все, необхідно буде здійснити перевірку корпоративних документів (статуту, рішень вищого органу – протоколів загальних зборів учасників, корпоративного договору) на відповідність законодавству, а також – повноти формування статутного капіталу.

Хоча і ймовірність не висока, що нова компанія встигла «наслідити», але, тим не менше, слід все ж проаналізувати інформацію з усіх доступних державних реєстрів щодо такої юридичної особи на предмет наявності (відсутності) арештів (обтяжень), в тому числі податкових застав, арештів активів, іпотек (застав) на рухоме і нерухоме майно, відкритих виконавчих проваджень щодо цієї юридичної особи, а також судових спорів (або судових рішень), в яких стороною може виступати зазначена юридична особа.

Перевірка інтелектуальної складової проекту

Юридичне оформлення інтелектуальної частини стартап-проекту, як правило, – це основа всього майбутнього бізнесу, якщо проект пов’язаний з ІТ-індустрією, тому цій перевірці слід приділити особливу увагу.

В зв’язку з цим необхідно перевірити, як оформлені правовідносини з програмістами, які залучені до створення програмного забезпечення в проекті. Найпростішим варіантом, може бути ситуація, коли самі «стартапери» є і виконавцями. Також, непоодинокі випадки, коли залучаються сторонні «айтішники» або цілі їх команди, які просто працюють, і ніхто не задається питанням правильного врегулювання виникаючих правовідносин і тим більше прав на об’єкти права інтелектуальної власності, які будуть створені.

Ігнорування елементарних правил ведення бізнесу початківцям «стартаперам» загрожує в майбутньому, як проблемами з визначенням реальних правовласників на ПЗ, розроблене стартапом, і, ймовірно, конфліктами аж до втрати майнових прав на нього, так і банально чималими штрафами, які можуть бути накладені на компанію при виявленні безробітного персоналу в ході проведення перевірки спеціальним органом – Держпраці.

Якщо компанія найняла програмістів, як приватних підприємців, то в цьому випадку з кожним з програмістів повинен бути укладений договір на створення певної частини ПЗ або єдиного ПЗ, але з визначенням фронту робіт кожного з «айтішників», який фіксується в технічному завданні, що є невід’ємною частиною договорів. Також важливо, щоб в таких договорах було визначено, що всі виключні майнові права на створене ПЗ, разом з результатом робіт передаються компанії. Якщо роботи виконані і ПЗ готове, то повинні бути документи, що підтверджують його передачу компанії. Важливо, щоб всі роботи були належним чином оплачені.

Також компанія має право працевлаштувати програмістів шляхом укладення трудових договорів. У цьому випадку необхідно, щоб з кожним з таких працівників було укладено окремий договір про передачу компанії всіх майнових прав на результати праці. Також, щоб були видані накази по компанії про визначення функціональних обов’язків кожного працівника і затверджені посадові інструкції, з якими кожен з працівників повинен бути ознайомлений під розпис. Якщо робота зі створення ПЗ закінчена, то її результати у вигляді ПЗ повинні бути прийняті компанією від працівника за відповідним актом прийому-передачі.

Рідко, але також програмістів наймають за звичайними цивільно-правовими договорами підряду або договорами про надання послуг. У цьому випадку також необхідно технічне завдання до таких договорів з визначенням вимог до результату робіт. У договорі має міститися умова про передачу замовнику всіх виключних майнових прав на результати робіт. Так само після закінчення робіт повинні бути підписані відповідні акти приймання-передачі результатів. Необхідно переконатися, що така робота була своєчасно і належним чином оплачена. І слід перевірити, утримала компанія, як податковий агент, всі обов’язкові податки і нарахування при виплаті авторської винагороди та винагороди за виконані роботи.

Слід вважати відносно завершеним юридичне оформлення інтелектуальної складової, в тому випадку якщо по закінченню робіт компанія зареєструвала за собою майнові права на об’єкти інтелектуальної власності, створені на замовлення або як службовий твір, у відповідному державному відомстві з інтелектуальної власності.

Якщо програмісти в своїй роботі при створенні ПЗ для стартапу використовують об’єкти права інтелектуальної власності, власниками прав на які є треті особи, то необхідно впевнитися, що роблять це вони правомірно, і на це отримані відповідні дозволи. Як правило, в таких випадках укладаються ліцензійні договори, якщо правовласники не відкрили вільний доступ до використання таких об’єктів.

Незавісімо від обраного способу оформлення взаємовідносин з персоналом бажано переконатися, що з кожним з програмістів, який мав відношення до ПЗ, крім врегулювання питань по правоволодінню програмним продуктом, також було підписано угоду про нерозголошення (NDA), щоб попередити, наскільки це взагалі можливо, витік інформації про стартап і його продукти.

Якщо компанія вже розробила логотип, назву сервісу або продукту, то необхідно, щоб були підготовлені і подані документи для реєстрації торгової марки або марок за відповідними класами. Тому необхідно запросити у компанії інформацію про це.

Перевірка загальної організації ведення бізнеса

Перевірити господарську діяльність і організацію бухгалтерського обліку в компанії, яка знаходиться на етапі становлення, не складно.

Як правило, такі компанії не мають нерухомості у власності і розміщуються в орендованих приміщеннях.

Необхідно запросити договори, які старапери початківці вже встигли укласти від імені компанії, щоб переконатися, що це не створить жодних ризиків в майбутньому. Важливо визначитися, на якій системі оподаткування перебуває компанія і чи є вона платником податку на додану вартість. Також, необхідно ознайомитися з бухгалтерською програмою 1-С і бухгалтерськими документами, пов’язаними з господарською діяльністю (акти прийому-передачі, видаткові накладні, податкові накладні та іншим).

Слід перевірити роботу компанії з банком (потрібні банківські виписки про рух грошових коштів по рахунку).

Варто звернути увагу на кадрову дисципліну, перевірити штатний розклад, правильність прийняття на роботу співробітників, нарахування їм заробітної плати, лікарняних і відпускних, утримання відповідних податків і зборів, а також наявність пільг, виконання встановлених нормативно квот з працевлаштування співробітників з обмеженими можливостями та іншого персоналу, що належить до захищених категорій.

Якщо компанія працює більше, ніж один звітний період, то необхідно перевірити фінансову звітність, за періоди, за якими вона була здана. Якщо перевірка підтвердила наявність належного юридичного оформлення стартап-проекту і відсутність видимих ​​юридичних недоліків, то можна переходити до питання обговорення способу інвестування.


Друге

Слід оформити інвестиції в стартап в Україні

  1. Входження в статутний капітал (купівля акцій або часток у статутному капіталі)

Такий спосіб інвестування в стартапи в Україні є цілком поширеним. Перш за все, він зручний, тому що не призводить до виникнення додаткових податкових зобов’язань у стартапа. Всі відносини в цьому випадку цілком прозорі і у інвестора буде можливість легально отримувати доходи, якщо стартап буде успішним, або навіть продати свої акції (частку в статутному капіталі) в стартапі і повернути інвестиції з прибутком.

Так, в цьому випадку інвестор отримує частку в стартапі і, швидше за все, зможе впливати на управлінські рішення «стартаперів» через виконавчі органи, наглядову раду або вищий орган компанії. Врегулювати взаємовідносини сторін в цьому випадку допоможе акціонерна угода або корпоративний договор.

  1. Договір позики

Це також вельми поширений спосіб оформлення інвестиції в стартап, оскільки він повністю знаходиться в правовому «полі» і дозволяє легально отримувати доходи від фінансування стартапу в вигляді відсотків.

Едине, розмір доходів інвестора від фінансування стартапів на початковому етапі може перевищувати обсяг відсотків і в тому випадку, якщо стартап буде успішний, то інвестор не зможе масштабувати свій прибуток від володіння часткою в проекті, і це суттєвий недолік такого способу.

Іноді в цьому випадку укладають попередні договори купівлі-продажу акцій (часток у статутному капіталі) з відкладальною умовою, при настанні якої сторони зобов’язуються укласти основні договору купівлі корпоративних прав. Істотним недоліком цієї правової конструкції є та обставина, що при відмові однієї зі сторін укласти основний договір, її не можна зобов’язати це зробити. В цьому випадку можна лише стягувати збитки сторони, пов’язані з відмовою його контрагента укласти основний договір. Як ми розуміємо, доведення збитків – це не проста справа і оцінити судові перспективи завчасно дійсно складно.

В США, наприклад, вирішили цю проблему і на законодавчому рівні забезпечили інвесторам, які дійсно ризикують більше всіх і фінансово підтримують стартап-проекти на початку їх шляху, коли ще нічого не відомо, чи будуть вони успішними, можливість вибору – отримувати відсотки і власне по закінченню договору повернути позику або перевести борг за позикою в корпоративні права.

  1. Договір конвертованої позики (convertible note)

Це цікава правова конструкція. Разом з тим, вона ефективна повної мірою тільки в юрисдикціях, в яких прийнято відповідне правове регулювання правовідносин, що виникають у зв’язку з укладенням таких договорів.

В Україні ж можливість повноцінної реалізації такої правової конструкції сумнівна через відсутність нормативної бази. І в цьому випадку принцип свободи договору не вирішує проблему. Оскільки цей принцип не дає сторонам абсолютної свободи дій. Так чи інакше, ця свобода обмежена тими правовими конструкціями договорів, які містяться в національному законодавстві.

Якщо в правовій конструкції є диспозитивное правило, то воно дозволяє сторонам самостійно встановити певні процедури, наприклад, інакші, ніж це зазначено в законі. Але знову-таки, така свобода сторін у визначенні особливого порядку виконання зобов’язань на противагу загальним правилам, установленим законом, буде визначена певною конструкцією цивільно-правового договору, яку використовують сторони. Тому той особливий порядок виконання зобов’язання, який сторони в цьому випадку визначать, користуючись принципом свободи договорів, і буде підлягати правовому захисту в рамках тієї правової конструкції договору, яку сторони обрали.

В той же час, якщо відсутнє правове регулювання в законодавстві певних відносин, наприклад, як в разі надання позик на умовах їх можливої ​​конвертації в акції або частки в статутному капіталі, то закріпити такі відносини договором, як це можна зробити в юрисдикціях, в яких такі правовідносини врегульовані законодавчо, коректно неможна. Це випливає зі змісту правовідносин, які при цьому виникають, прав і обов’язків сторін.

Так, операція по конвертації боргу в акції (частки), якщо слідувати класичному «західному» правовому підходу, полягає в передачі кредитору по позиці акцій (часток), остаточна ціна на які визначається не в момент укладення договору, а в майбутньому, або з дисконтуванням, або за погодженою формулою, в рахунок заборгованості по позиці. У країнах, в яких використання такої правової моделі правовідносин врегульовано на нормативному рівні, в законодавстві міститься також безліч додаткових опцій, які впливають на обсяг прав і обов’язків інвесторів і осіб, які займають кошти за такими договорами.

В Україні все виглядає трохи інакше. Навіть саме поняття «конвертація» не може бути коректно застосоване для подібних правовідносин, оскільки на законодавчому рівні встановлено, що під конвертацією слід розуміти обмін в межах одного емітента акцій певного випуску на інші цінні папери іншого випуску, або погашення конвертованих облігацій шляхом їх обміну на певну кількість акцій. Але знову-таки, в цьому випадку і облігації та акції, повинні бути випущені одним емітентом.

Тому якщо виходити з правового режиму в Україні, то при укладанні подібного договору зазначені вище зобов’язання будуть здійсненні лише в добровільному порядку, якщо обидві сторони в майбутньому захочуть їх виконати, але ніяк не через публічний примус. Це означає, що сторони можуть підписати договір позики на певний термін і зафіксувати положення, що кредитор після закінчення встановленого терміну має право або вимагати повернення грошей, або передачу йому у власність акцій (часток) боржника за ціною, яка визначається за формулою, яку вкажуть сторони в договорі.

В цьому випадку існують підстави обгрунтовано припускати, що вимагати повернення грошових коштів кредитор точно зможе і таке зобов’язання боржника випливає з правової природи договору позики. Разом з тим, зобов’язання щодо передачі у власність кредитора акцій (часток) боржника в рахунок заборгованості не може бути реалізовано в принципі, оскільки у боржника як емітента не може буде у власності власних акцій (часток), і він ніяк не зможе їх передати кредитору у власність. Адже в Україні законодавчо врегульовано оборот цінних паперів і для передачі акцій у власність третьої особи потрібно правова підстава – відповідний договір купівлі-продажу, укладений згідно із вимогами законодавства. Чи буде боржник збільшувати власний статутний капітал невідомо. Правомірно примусити боржника провести збільшення свого статутного капіталу кредитор не зможе, оскільки таке зобов’язання не може бути реалізовано самим боржником, воно залежить від корпоративного рішення його акціонерів (учасників). Тому слід визнати, що це від початку нездійсненна умова.

Можно, звичайно, намагатися викручуватися з ситуації, намагаючись все ж врегулювати за допомогою діючих договірних конструкцій такі правовідносини, але зробити це в такій же мірі, як в юрисдикції, що регулює такі правовідносини, точно не вийде.

В Україні це буде виглядати, як квазі-конвертація позики, тобто для досягнення необхідного результату доведеться укладати кілька різних договорів і використовувати залік як підставу для припинення зустрічних зобов’язань. Зокрема, для акціонерних товариств на нормативному рівні передбачена можливість при додатковій емісії акцій проводити оплату таких акцій шляхом заліку однорідних зустрічних вимог з емітентом, якщо у емітента існують грошові зобов’язання перед акціонером (майбутнім акціонером).

Для товариств з обмеженою відповідальністю такі правила не встановлені, але немає і заборони, тому можна припустити, що теж можна провести залік зустрічних вимог, виходячи із загальних положень зобов’язального права. Кредитору доведеться також укласти договір з акціонерами. Це знову-таки передбачено спеціальними положеннями законодавства. З товариствами з обмеженою відповідальністю буде все складніше, оскільки раніше можливість укладати договори між учасниками і кредиторами суспільства в рамках корпоративного договору також була передбачена законодавчо, але в чинній редакції спеціального закону такий стан відсутній.

Судова практика щодо суперечок про правомірність укладення подібних договорів поки не сформувалася, тому невідома позиція національних судів з таких питань. Але є і ще одна проблема, яку необхідно буде вирішувати. Так, при випуску акцій шляхом додаткових емісій згідно з положеннями законодавства на акції повинна встановлюватися ринкова ціна. У нашому ж випадку, кредитору необхідно отримання акцій у власність в обмін на погашення заборгованості по позиці, на пільгових умовах.

Таким чином, місцевим юристам є над чим «поламати» голову, оскільки не просто досягти того правового ефекту, який очікує інвестор, який звик, наприклад, працювати на інвестиційному ринку стартапів в США за договорами конвертованої позики.

В будь-якому випадку інвесторам при оформленні подібним способом своїх інвестицій в місцеві українські стартапи слід бути прагматиками, і щоб юристи не вигадали, – усвідомлено допускати те, що, в кінцевому рахунку, їх інвестиція може бути переведена виключно в площину повернення звичайної процентної позики.

  1. Договори про спільну діяльність

Про можливості укладення договору про спільну діяльність інвестора і компанії, що розвиває стартап, слід лише згадати, оскільки такий варіант оформлення інвестиції теж можливий.

Правда, слід зазначити, що його рідко використовують, через не зручне оподаткування операцій за таким договором. Такий договір підлягає спеціальній реєстрації в органах державної фіскальної служби і отримує статус умовного платника податків. При укладенні такого договору визначається сторона, яка відповідальна за ведення спільної діяльності, (в нашому випадку це буде компанія). Ця сторона буде вести і бухгалтерський облік, і платити податки за спільну діяльність та розпоряджатися окремим банківським рахунком, відкритим для такої діяльності. При цьому правовий режим свого майна компанії і майна, переданого сторонами в спільну діяльність, буде відрізнятися.

Якщо все ж такий варіант буде розглядатися інвестором, то суть правовідносин сторін за таким договором буде зведена до того, що кожна зі сторін повинна передати в спільну діяльність свій внесок, який підлягає оцінці. Так, інвестор в якості внеску в спільну діяльність, може надати грошові кошти, а компанія, наприклад, – участь свого персоналу, а також майнові права на вже створене ПЗ. В результаті кожна зі сторін матиме певну частку у спільній діяльності, наприклад, із співвідношенням 20 відсотків на 80 відсотків. Такий розподіл має правове значення, так як із внесенням вкладів у спільну діяльність, змінюється їх правовий режим, вони набувають правовий титул спільної часткової власності. Тому не тільки прибуток від спільної діяльності буде ділитися між сторонами у зазначеній пропорції, але і все майно, включаючи майнові права на об’єкти інтелектуальної власності, які буде створено або придбано в ході такої спільної діяльності, буде належати обом сторонам на правовому титулі спільної часткової власності у зазначеній пропорціъ.

Отже, якщо інвестор визначився з юридичним способом вкладення коштів в стартап, перейдемо до важливої ​​стадії – використання стартапом коштів, отриманих від інвестора.


Третє

Бажано здійснювати контроль ефективності використання інвестіції

Рідко коли на практиці інвестор задовольняється лише тим, що він здійснив внесок, і такий інвестор забуває про стартап і спокійно сидить і чекає свого прибутку. Зазвичай, надавши кошти, кредитор проявляє необхідну участь в тому, щоб його інвестиція була ефективно використана стартапом.

Це можливо, якщо інвестор спочатку домовиться зі «стартаперами» про механізми розумного контролю без втручання в господарську діяльність стартапа.

Форми і способи такого контролю можуть бути різні. Зазвичай сторони домовляються про наступне:

  • в компанію, яка розвиває стартап, приймається співробітник, наприклад, на посаду радника, який представляє інтереси інвестора, який і стежить за всіма процесами, які відбуваються «всередині» стартапу, (обсяг повноважень такого співробітника підлягає погодженню між сторонами);
  • інвестор залучає довірену особу, яка без оформлення трудових відносин з компанією здійснює наглядові функції за стартапом в обсязі, погодженому сторонами;
  • інвестор за договором залучає незалежного зовнішнього консультанта (консалтингову, юридичну або аудиторську компанію), який за домовленістю інвестора і «стартаперів» має доступ до документів, пов’язаних з діяльністю стартапа і може, по-перше, виявляти певні проблеми і інформувати про них інвестора, по-друге, професійно рекомендувати «стартаперам», як виконати певні завдання і не допустити негативних наслідків або усунути проблеми стартапа, що виникають.

В будь-якому випадку незалежно від обраного способу і форми контролю сторони и повинні узгодити умови такого контролю, обсяг повноважень представника інвестора, і перелік документів та інформації, яка буде доступна такому представнику, а також терміни її надання. Звичайно ж, в цьому випадку між компанією, інвестором і представником підписуються договори про нерозголошення отриманої інформації (NDA).

В рамках юридичного супроводу стартапів наша фірма набула досвіду виконання таких контролюючих функцій за юридичною, бухгалтерською та податковою частинам. Тому можемо підтвердити, що така форма можлива, але вона, звичайно, вимагає ретельного опрацювання документів, які слід підписати всім сторонам, щоб контроль стартапу був реальним і еффективним.

В цій статті ми розглянули основні питання, з якими зазвичай стикаються інвестори в цьому сегменті в Україні, виходячи з нашого багаторічного досвіду роботи щодо всебічного юридичного супроводу інвестування в стартап-проекти.

Прі цьому слід також зазначити, що ми зустрічали на практиці і інші більш складні багаторівневі способи інвестування з метою взаємодії з українськими партнерами з боку нерезидентів в стартапи в Україні, пов’язані з використанням різних юрисдикцій і, відповідно, застосуванням традиційних для таких юрисдикцій інструментів в питаннях інвестування, але про це ми вже розповімо в іншій статті.


Артур НОНКО, к.ю.н., керуючий парнер ЮФ “Центр правового консалтингу”


Юридичний консалтинг з питань юридичної підтримки START-UP проектів



ООО "Центр правового консалтинга". ® ЦПК. 2005-2019. Все исключительные права на весь материал, размещенный на сайте, принадлежат ООО " Центр правового консалтинга ". Размещение материалов сайта на других площадках допускается исключительно при указании прямой видимой ссылки на первоисточник.

Pacta Sunt Servanda