Как инвестировать в Украине в недвижимость без риска?
Центр правового консалтинга
Open/Close Menu Юридическая фирма ЦПК Киев
photo-инвестиции в недвижимость

Многие годы инвестора, желающие приобрести квартиры на первичном рынке, сталкиваются с реальной проблемой – отсутствием на рынке предложений от застройщиков, гарантирующих надежность инвестирования не на словах или через предложение сомнительных инструментов (по типу деривативов, инвестиционных договоров), а с обеспечением безопасности реальными финансовыми или юридическими конструкциями. Инвестора вынуждены, по большому счету, просто на доверии к репутации застройщика рисковать, перечисляя последним средства по сомнительным схемам, в обмен на подписание документов, содержащих, зачастую, просто несправедливые для них условия.

Государство больше не планирует вмешиваться в эти отношения, приняв специальный закон, позволяющий использовать относительно безопасную схему финансирования с фондами финансирования строительства. Посыл прост – «не связывайтесь с непрозрачными механизмами на рынке, а покупайте строящееся жилье прозрачно через ФФС». Все правильно. Да, только не хотят застройщики применять чрезмерно зарегулированный механизм, слишком существенная у них зависимость возникает от управителя (финансовой компании с соответствующей лицензией), а у последнего – от государственного регулятора рынка финансовых услуг (Нацкомфинуслуг). Вот, и используют этот механизм на рынке всего с десяток застройщиков, если не меньше, чья доля на строительном рынке совместно не перекрывает и 10% в общей массе инвестиционного жилья.

Ситуация тупиковая и, на первый взгляд, выхода не видно.

Инвестора, зависимые от предложений на рынке, покупают то, что есть, поскольку выбора ведь нет, никто и ничего другого не предлагает.

Застройщики тоже не проявляют интерес к переменам, ведь все хорошо, продажи, «худо-бедно», происходят. Да, в меньшем количестве, чем раньше, но ведь это объяснимо экономическими причинами, инвестора беднеют, возможностей меньше. Продавцы первичного жилья на рынке почему-то никак не хотят понять прописные истины из психологии покупателя. Ведь чем беднее становится инвестор, тем он требовательнее будет к застройщику. Чем сомнительнее схема и несправедливее условия в договорах, предлагаемых инвестору, (а в том, что условия в таких договорах в 99,99% случаев – несправедливы, сомнений нет), тем меньше шансов, что инвестор согласится расстаться с деньгами. И не в скидках и акциях вовсе дело. Несомненно, для большинства покупателей в случае с инвестиционным жильем, когда платить необходимо сейчас, а квартира будет через год, полтора или два, на первый план выходит не скидка в 3 или 5 пять процентов, а гарантия получения жилья или сохранения денег.

Но может все же, изменения будут.

Первым «проснулся» государственный регулятор рынка ценных бумаг (НКЦБФР) и 20 февраля 2019 года на своем официальном сайте поместил предупреждение для инвесторов, которые планируют приобрести жилье через деривативы путем заключения форвардных контрактов (полный текст доступен по следующей ссылке: https://www.nssmc.gov.ua/2019/02/20/nktspfr-poperedzhennya-nvestoram-v-obkti-neruhomost/).

Схема с деривативами на строительном рынке известна давно, но широкое распространение получила три-четыре года назад. Жаль, что регулятор увидел очевидные недостатки, откровенную недобросовестность схемы и ощутимые риски инвесторов только сейчас, но лучше так. Бесспорно, что существенные юридические дефекты имеет не только конструкция с деривативами, но и механизм с использованием инвестиционных договоров, которая также повсеместно используется в строительстве.

Не буду повторяться, в чем же заключаются недостатки этих двух схем. С подробной юридической оценкой указанных механизмов, а также правовым анализом положений в договорах, используемых в этих конструкциях, которые несут существенные юридические риски для инвесторов, детальнее можно ознакомиться в следующих статьях, размещенных по таким ссылкам:  

Лишь обращу внимание на то обстоятельство, что и в механизмах с деривативами или инвестиционными договорами, зачастую, с целью оптимизации налогов используются специальные субъекты совместного инвестирования. О специфике привлечения ИСИ на первичном рынке строительства и, очевидно, нарушениях закона, которые допускаются компаниями по управлению активами, осуществляющими управление паевыми или корпоративными фондами, детальнее можно узнать в статье «Привлечение ИСИ средств в строительство жилья по инвестиционным договорам: действия в пределах требований законодательства или, как обычно, – на «грани фола»?».

Почему НКЦБФР не хочет самостоятельно разобраться с правомерностью деятельности ИСИ в механизмах с форвардными контрактами и инвестиционными договорами? Ведь речь идет о том, что ИСИ обязаны вести исключительную деятельность с активами ИСИ, а то, что происходит при инвестировании в строительство, зачастую, прямо противоречит специальному правовому режиму операций ИСИ.

И перекладывание этого вопроса на фискальные органы, которые якобы могут выявить нарушения и досчитать паевым и корпоративным инвестиционным фондам налоги по операциям, связанным с передачей прав на инвестиционное жилье, ссылаясь на отсутствие полномочий, вызывает недоумение.

Конечно, фискальные органы не просто могут, а должны устроить проверки деятельности ИСИ в сфере строительства и это, скорее всего, обернется выявлением существенных злоупотреблений в налоговой сфере. Но ведь и НКЦБФР – публичный регулятор, который прямо контролирует законность деятельности ИСИ. Как уже было сказано выше, деятельность ИСИ – это исключительный вид деятельности и это значит, что ИСИ не имеет права заниматься иной деятельностью. Так, если регулятор в своем предостережении прямо указал, что многие из ИСИ, скорее всего, осуществляют деятельность, которая прямо противоречит закону. Так, почему тогда НКЦБФР не реагирует должным образом, ведь полномочий у нее достаточно в этой сфере. Почему НКЦБФР бездействует и тем самым допускает и дальше возможность нарушения прав инвесторов сбоку ИСИ?

Рискну предположить, что неспешно эта ситуация получит свое продолжение и через некоторое время интерес у застройщиков к использованию таких механизмов станет значительно меньше. А что же рынку можно предложить взамен?

Какой альтернативный механизм инвестирования при строительстве необходим рынку, и возможно ли его создать в нынешних условиях?

Прежде чем, рассуждать о возможности разработки новых правовых конструкций для продажи жилья на стадии строительства, давайте выделим те ключевые проблемы, которые присущи действующим схемам.

При этом не будем анализировать механизм доверительного управления через ФФС, поскольку юридически для инвестора он надежен. Проблема заключается лишь в том, что он редко используется застройщиками (детальнее с правовыми особенностями работы ФФС можно ознакомиться в статье «Покупка квартиры через фонд финансирования строительства: существуют ли юридические риски?»).

Если не брать во внимание установление застройщиками несправедливых условий в договорах, к примеру:

  • отсутствие точных сроков выполнения обязательств по передаче объекта инвестору;
  • наличие права у застройщика на односторонний отказ от договора с установлением длительных сроков возврата средств инвестору и отсутствие права у инвестора на односторонний отказ от договора при нарушении обязательств застройщиком;
  • установление штрафных санкций в пользу застройщика за нарушение обязательств инвестором и отсутствие штрафных санкций в обратную сторону и прочих подобных условий в договорах,
  • что является проблемой собственно договоров, а не схем, по которым осуществляется продажа инвестиционного жилья, то обобщенно ключевые проблемы на инвестиционном рынке в жилищном строительстве можно сгруппировать следующим образом:
  • нарушение установленных требований законодательства (схема с применением договора инвестирования; схема с использованием предварительного договора в простой письменной форме);
  • использование ИСИ с нарушением установленных требований законодательства относительно исключительного вида деятельности (схема с применением договора инвестирования; схема с использованием предварительного договора в нотариальной письменной форме; схема с деривативами; схема с целевыми облигациями);
  • искусственное занижение стоимости объекта инвестирования путем перераспределения существенной части стоимости на цену дериватива (от 30 до 50 процентов), что создает риск для невозможности возврата вложенной инвестиции в полном объеме (схема с деривативами);
  • ограниченные правовые возможности у инвестора при нарушении застройщиком обязательств (схема с использованием предварительного договора в нотариальной письменной форме);
  • возможность двойных продаж одного и того же объекта (схема с имущественными правами);
  • возможность обращения взыскания на объект строительства по обязательствам застройщика перед третьими лицами, что создает риски потери инвестором прав на объект инвестирования и не возврата вложенной инвестиции (схема с целевыми облигациями; схема с применением договора инвестирования; схема с использованием предварительного договора; схема с деривативами; схема с имущественными правами).  

Таким образом, на первичном рынке жилья требуется альтернативный механизм, который бы был лишен всех выше указанных недостатков, и создавал инвесторам и застройщикам разумный баланс прав и обязательств.

Действующее законодательство Украины позволяет создать схему с использованием правовых конструкций, которые в полной мере уравновесят интересы обеих сторон:

  • обязательства застройщика – передать инвестору введенную в эксплуатацию квартиру и право застройщика – получить с инвестора оплату за объект инвестирования;

и наоборот

  • обязательства инвестора – осуществить застройщику оплату за объект инвестирования и право инвестора – получить от застройщика введенную в эксплуатацию квартиру.

При этом указанная схема может полной мерой обезопасить инвестора от рисков, связанных с потерей денежных средств при обращении взыскания на объект строительства по обязательствам застройщика перед третьими лицами (да, и в целом вероятность, что подобные обстоятельства возникнут, не высока).

В любом случае, указанная схема или иная, очевидно одно, что рынку первичной недвижимости требуются более надежные и сбалансированные механизмы, нежели применяются в настоящее время.


Артур НОНКО, к.ю.н., управляющий партнер ЮФ «Центр правового консалтинга»


Юридический консалтинг по вопросам инвестирования в недвижимость



ООО "Центр правового консалтинга". ® ЦПК. 2005-2019. Все исключительные права на весь материал, размещенный на сайте, принадлежат ООО " Центр правового консалтинга ". Размещение материалов сайта на других площадках допускается исключительно при указании прямой видимой ссылки на первоисточник.

Pacta Sunt Servanda